数额犯罪既遂与未遂并存如何处理

一、典型案例

2009年5月起，犯罪嫌疑人陈某购入大量非法制造的惠普、佳能、兄弟等品牌的硒鼓包装盒、墨盒包装盒及防伪标签等，存放于其租借的仓库，对外加价销售牟利。

2009年9月下旬，公安机关在上述仓库内查获标有惠普、佳能、兄弟等注册商标的硒鼓包装盒、墨盒包装盒、防伪标签等共计8万余件及销售送货单、账本等，并当场将陈某抓获。经鉴定，上述8万余件物品均系假冒注册商标标识的包装材料。

根据公安机关查获的销售送货单和账本计算，截至案发时，犯罪嫌疑人陈某已经销售出去的上述非法制造的注册商标标识共计4.4万余件，销售总额达人民币13万余元。

本案中查获的尚未销售的非法制造的注册商标标识共计8万余件，根据“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)规定，销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，属于“情节特别严重”，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。但由于尚未销售就被查获，属意志以外的原因，系未遂，依法比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

而从查获的账本中计算得出陈某已经销售出去的非法制造的注册商标标识共计4.4万余件，销售总额达人民币13万余元。根据《解释》规定，销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，属于“情节严重”，依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。

二、罪名分析

在盗窃、诈骗，尤其是生产销售伪劣产品、销售非法制造的注册商标标识等将犯罪数额作为定罪量刑依据的犯罪中，往往存在部分犯罪行为既遂、部分犯罪行为未遂的情形，对此如何处理，主要存在以下几种观点：

一种观点是“吸收说”，认为根据“重刑吸收轻刑”原则，比较既遂与未遂部分的数额大小来认定该罪的既、未遂，择一重刑定罪处罚，另一部分则作为情节在量刑时予以考虑。

另一种观点是“累加说”，即将既遂与未遂部分的数额按照一定规则进行累加后定罪量刑。该观点又分为三种意见：一种意见主张“完全累加”，认为在未遂与既遂数额并存的情况下，无论是定罪条件还是加重量刑档次的选择，都应当根据犯罪总数额加以确定，在确定对应的量刑档次后，再将犯罪数额的未遂部分根据犯罪未遂的处理原则作为从宽情节予以考虑。第二种意见主张“区别累加”，概括为：一是在涉及罪与非罪或升刑格处罚时，应当予以累计，同时适用未遂条款予以从轻或减轻处罚;二是当犯罪未遂或既遂一者数额巨大或特别巨大，另外一者数额相对较小时(该两种情况均不涉及能否定罪或能否升格处刑的问题)，应当以绝对较大的数额作为全案犯罪构成的基本数额，决定量刑档次，较小数额作为法定刑幅度内的量刑情节予以考虑。第三种意见主张“按比例折算累加”，认为虽然既遂与未遂两种行为各自成立犯罪以及构成重罪、极重罪的数额标准不同，但未遂数额可以按比例折算成既遂数额后予以累计，全案按既遂标准定罪量刑。

第三种观点是“并罚说”，认为犯罪既遂与未遂行为系两种不同质的危害行为，且各自对应不同的法定刑幅度，完全可以将两者视为实质数罪，分别裁量刑罚，然后按照数罪并罚的规则决定最后应当执行的刑期。

三、定性分析

上述三种观点都具有一定的合理性，但在实践操作过程中存在一些问题。

首先，关于“吸收说”，“重刑吸收轻刑”仅在既遂与未遂数额相加不涉及能否定罪或能否升格处刑的问题时才有效。如果既遂与未遂数额均未能达到构罪的标准，而两者数额相加则能构罪，那么如何适用“重刑吸收轻刑”?或者说既遂与未遂数额相加后能升格处刑，如果适用“重刑吸收轻刑”则显然违背罪刑相适应原则。

其次，关于“累加说”，按照“完全累加”的话，由于犯罪既遂与未遂行为系两种不同的危害行为，两者数额相加后究竟是按照既遂还是未遂部分选择法定刑幅度?若按既遂选择法定刑则需要考虑其中未遂部分的从宽，相反则需要考虑其中既遂部分的从重，两者尺度如何准确把握，其中能否包含减轻或者加重处罚?上述问题表明，“完全累加”在理论和实践操作层面均存在不少障碍。而“按比例折算累加说”在实践操作中也存在不少问题，例如从各地关于盗窃罪的定罪量刑标准来看， “数额较大”、“数额巨大”与“数额特别巨大”三者之间的比例多不一致，若适用“按比例折算累加法”，在遇到将“数额特别巨大”以上的盗窃未遂数额折算成既遂数额时，就势必考虑按照不同比例分段折算的问题，由此计算将非常繁复，操作性较差。至于“区别累加”，相比之下最为完善、适用范围最广，但该方法并不能完全涵盖所有既、未遂并存的情形。若既遂数额与未遂数额相加不涉及能否定罪和升格处刑，而两者数额相差不大的情况下，是适用数额累加还是数额较大的部分吸收数额较小的部分，则会无所适从。

第三，关于“并罚说”，其优点在于裁判依据明晰、方法简便、结论准确。但该法仅适用于犯罪既遂与未遂行为各自独立构罪的场合，在遇到犯罪既遂与未遂行为只有其中之一独立构罪或者既、未遂数额累计后涉及构罪或升格处刑情况时，则无法适用并罚。“并罚说”借鉴数罪并罚的方式量刑，在既、未遂行为中较高的刑期以上、两者合并刑期以下量刑，其本质与重罪吸收轻罪，轻罪作为量刑情节的“吸收说”无异。

那么，如何对数额犯罪既遂与未遂并存的情况进行处理，我们先来看看理论上对未遂犯罪是如何处罚的。对未遂犯罪的处罚根据，主要有三种不同的观点：

主观未遂论认为，未遂犯罪的处罚根据在于显示犯罪人的犯罪故意。如果某种行为将这种犯罪故意表现于外，则未遂犯罪的犯意与既遂犯罪没有差异。

客观未遂论认为，未遂犯罪的处罚根据在于发生结果的客观危险性或法益侵害的客观危险性。即使认定存在犯罪故意，如果没有发生结果的客观危险性，也不能作为未遂犯罪予以处罚。

折衷未遂论认为，未遂犯罪的处罚根据首先是实现犯罪的现实危险性，其次必须考虑行为人的主观故意。

对未遂犯罪的处罚原则，也有相应的三种观点：

不减主义(主观主义)认为，应当把犯罪人的主观恶性作为刑罚处罚的重心，未遂犯罪虽然未能完成犯罪，但其犯罪的恶念依然存在，应当对未遂犯罪处以与既遂犯罪同等的刑罚。

必减主义(客观主义)认为，刑罚处罚的对象是人的行为，处罚的轻重应当以行为所造成的危害大小为标准，犯罪未遂行为因未达到完成状态，客观危害性小，所以一般不宜处罚;如果需要处罚，也必须比照既遂犯罪予以减轻。

得减主义(折衷主义)认为，未遂犯罪同既遂犯罪相比，其行为的客观危害性较小，但由于犯罪人主观恶性及犯罪未遂的实际情况不同，对未遂犯罪应否减轻处罚，应当由审判机关自由裁量，而不宜在法律上作硬性规定。

我国刑法关于未遂犯罪处罚的规定是客观主义基础上的主观主义，总体上属于折衷主义。在确定未遂犯罪的刑事责任时，应当注意以下几个问题：

1.对未遂犯罪应当予以从宽处罚，是我国刑法的原则性要求。在处理犯罪未遂案件时，首先应当考虑能否给予从轻或减轻处罚，而不是如何使其不受到从宽处理。

2.对未遂犯罪处以与既遂犯罪同等的刑罚，并不违背刑法规定，但是应具有其他严重情节。

3.对未遂犯罪应否给予从宽处罚，应当考虑犯罪的性质、犯罪未遂的类型、危害结果及主观恶性的大小等因素。

我们认为，在既、未遂并存的情形下，对未遂犯处以与既遂犯同等的刑罚，并不违背刑法规定，但是应具有其他严重情节，譬如有关司法解释明确规定：以数额巨大的公私财物为盗窃、诈骗对象的未遂，才构成犯罪;仅仅生产出来、未及销售的伪劣产品的货值金额达到法定“销售金额”(即既遂标准)的三倍以上，才构成犯罪。在具有其他严重情节的情形下，未遂行为与既遂行为并罚在法理上没有障碍，此时的未遂行为与既遂行为具有同等的法益侵害的客观危险性，犯意也没有差别，两者仅在是否实际发生的客观危害性上有所区别。

在既、未遂并存的情况下适用累加处罚的话，从宽还是从重的尺度较难掌握;适用吸收处罚的话则有轻纵犯罪之嫌;唯有借鉴数罪并罚规则进行处理，方能罪刑相适应，也便于裁判。需要明确的是，所谓对犯罪既、未遂行为进行并罚，只是从量刑方法上加以借鉴，并不是直接引用数罪并罚的有关法条，实行数罪并罚。具体操作时，先择一重行为确定法定刑幅度，然后量刑时在两者最高刑以上、总和刑期以下确定刑罚。但是这种方法仅在既、未遂行为分别独自构罪的情形下适用，且既、未遂犯罪数额累计不涉及升刑格处罚。如果既、未遂行为仅有一个构罪，那么只能按照构罪的行为定罪量刑，对于不构罪的部分作为量刑情节予以考虑;如果既、未遂行为均不构罪，但两者犯罪数额累计构罪，则应当累计定罪量刑;如果既、未遂犯罪数额累计后会升刑格处罚，则应累计升格处刑，但应当同时适用未遂条款予以从轻或减轻处罚，实际量刑不能低于既遂部分的量刑。另外，在累计后若以既遂的数额标准定罪量刑，则会导致对实际危害结果的重复评价，因此，在累计后应以未遂的数额标准定罪量刑，因为既、未遂两者中的法益受侵害危险性相加是量刑升格的依据。这也符合“同类数额累计就轻认定规则”，即“累计”已体现刑罚从严的一面，注重对危害行为社会危害性程度的整体评价，由此避免将既、未遂分开评价时易造成轻纵犯罪的后果，同时“就轻”正好体现“宽严相济”的衡平理念，也体现了罪刑相适应的刑法基本原则。

因此，对数额犯罪既遂与未遂并存的情形，我们认为，两者数额累计涉及构罪或升格处刑的情形，应当累计，累计后按未遂的数额标准定罪量刑;除此以外，可借鉴数罪并罚的规则进行定罪量刑，这样不仅方法简便，量刑也较为准确。本案中，既遂部分与未遂部分分别在“情节严重”和“情节特别严重”的法定刑幅度内，但两者累计并不能升格处刑，因为“情节特别严重”是销售非法制造的注册商标标识罪的最高量刑幅度。因此，可采用“并罚说”，先以未遂部分“情节特别严重”确定法定刑幅度，再在未遂部分的刑期以上，既、未遂总和刑期以下量刑。此外，假如既遂部分与未遂部分同在“情节严重”或“情节特别严重”的法定刑幅度内，则采用 “并罚说”在较重的刑期以上，既、未遂总和刑期以下量刑。这正符合“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款的规定，即“销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚