商业秘密权利人的"重大损失"如何认定

一、基本案情

2002年3月至2006年3月,被告人李某在北京博超时代软仵有限公司(以下简称博超公司)任技术总监,负责软件开发工作:工作中具有接触DIFOS软件资料的便利条件。在此期间,李某违反博超公司的保密制度及其与博超公司的保密约定,将DIFOS软件的源代码、技术文档、客户数据库等资料进行了拷贝,并存放在自己的IBM笔记本电脑中。⒛06年7月李某到其女友常某成立的北京惠达时代软件公司(以下简称惠达公司)担任技术总监,后利用其从博超公司拷贝来的上述资料开发电缆敷设软件,并代表惠达公司在市场上进行销售。⒛06年12月至⒛07年7月间,惠达公司在市场上低价销售该电缆敷设软件,抢占原属博超公司的固定客户等,造成博超公司经济损失共计111.4384万元。经鉴定,博超公司的DIFOS软件的源代码、技术文档客户数据库资料系不为公众所知悉的内容。

二、争议焦点

在理论界和司法实务中,对商业秘密权利人的“重大损失”如何认定的问题一直存在着争议,而损失数额又是本罪衡量罪与非罪的重要界限。在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中,对于知识产权犯罪中的商标犯罪、著作权犯罪等都采用“非法经营数额”、“违法所得额”来表述和计算犯罪数额,而对商业秘密犯罪则采用了“重大损失”的术语。在最高人民检察院、公安部《公安机关管辖的刑事案件追诉标准的规定(二)》明确了“重大损失”的数额标准和大致范围,但现有的法律对“重大损失”的具体界定和计算方法仍没有明确的规定。具体到对本案中商业秘密权利人的“重大损失”如何认定,存在三种不同观点:

第一种观点认为,重大损失应当以行为人因实施侵犯商业秘密的行为或而获取即被告人获得的全部销售利润。这种认定方式借鉴了《反不正当竞争法》第⒛条的规定,侵犯商业秘密对权利人造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的权利人的损失难以计算的,赔偿额的计算方法,为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。具体到本案的认定,即惠达公司实施侵犯商业秘密行为时所有的经营额为博超公司的重大损失数额。

第二种观点认为,重大损失应当以权利人遭受的直接经济损失额为准,即被告人侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均利润。具体到本案中,即惠达公司产品的销售量乘以博超公司在被侵权前的平均利润来计算重大损失数额。

第三种观点认为,重大损失应当是商业秘密权利人在其商业秘密被侵犯后的全部损失,综合了前两种观点的认定方式。具体来讲,不仅包括权利人被侵权后失去签约机会造成实际销售额的减少,也包括因行为人的存在而导致竞争出现时,权利人不得不低价出售技术产品而造成的损失,以及权利人在已经与合作方达成合作意向后因侵权人的介人而丧失合作机会所造成的损失。

三、评析意见

我们认为,在刑事司法实践中,“重大损失”一般是指被害人由于犯罪行为人的犯罪行为而遭受的实际物质损失。但是商业秘密属于一种无形资产,不易直接计算出其实际价值,其损失也不同于有形财产可以计量的价值减少。结合本案的具体情形,行为人已经将其通过不当手段获取的商业秘密自行投入产品生产及销售,基于此,我们同意上述第三种现点的计算方式,即商业秘密权利人的损失应当是商业秘密权利人在商业秘密被侵犯后,因被告人的侵权行为导致两者存在竞争关系时所带来的销售额减少的全部损失。只有这样才能完整地反映出被侵权人的全部损失,这样的认定模式是建立在行为人的侵权行为导致竞争关系出现的前提下,既不会扩大被告人因侵权行为导致重大损失的范围,也能准确反映出被侵权人因被告人的侵权行为导致的销售额的减少数额。

在本案中具体包括以下两方面损失:

一是因同业竞争直接抢占市场份额的销售额的减少。具体到本案中,可以以因行为人使用商业秘密后,造成权利人销售额的减少来认定其损失,惠达公司利用非正常途径获取的DIFOS软件的相关资料开发出“电缆敷设软件”,投人市汤分别销售给湖南电力勘测设计院、湖南电力勘厕设计院科鑫公司,共造成博超公司经济损失17.82万元。虽然市场上同时存在其他销售同种软件的公司,但上述两客户均系博超公司原有客户,因此以上两笔属于惠达公司因抢占市场份额而给博超公司造成的经济损失,应当认定为博超公司的损失数额。

二是商业秘密侵权引起的损失是因侵权人使用商业秘密而使权利人失去的利润,包括同业竞争迫使商业秘密权利人不得不低价销售技术产品导致的损失,或者迫使权利人在已经与合作方达成合作意向后因侵权人的介人又丧失此合作导致的损失。在此情况下,可以用特定客户转向行为人来认定权利人的损失。具体到本案中,这部分损失包括以下几笔数额:其一,博超公司销售给邯郸华北冶建工程设计有限公司“电缆敷设软件”时,因惠达公司低价竞争的介人,其销售价格不得不从最初的报价26.8万元降到了5万元,在此种情况下应当以报价的差额来认定博超公司的损失数额,即21.8万元。其二,博超公司与马鞍山钢铁公司设计院已

达成合作意向及销售价格,后因惠达公司的介入而未果,最终该设计院与惠达公司签订了销售合同,造成博超公司损失。其三,博超公司与北京首钢设计院已达成购买意向,因惠达公司介人而终止了该合同,造成博超公司损失。上述损失实际是因惠达公司的恶意竞争而导致博超公司合作机会的丧失,数额高达71.8184万元。综上两方面,李某侵犯商业秘密案中认定的“重大损失”数额共计1l1.侣胼万元。此外,本案中权利人博超公司的其他损失,如鉴定费用以及感本等是否列入损失中计算,我们认为博超公司委托科技部知识产权事务中心进行鉴定所支付的费用3.2万元应当属于为侦破案件所支出的费用,不应认定为刑法意义上行为人侵犯商业秘密导致的损失。另外,商业秘密本身的研发成本和软件的市场价值并不是侵犯商业秘密行为导致的损失,不应认定为本案的损失。

四、处理结果

北京市海淀区人民法院经审理认为,被告人李某违反权利人有关保守商业秘密的要求,使用其所掌握的商业秘密,给商业秘密的权利人造成重大损失,其行为已构成侵犯商业秘密罪,应予惩处,对于认定被害人的经济损失应综合考虑市场的客观情况,不能排除因实际经营的不同而导致被害单位的实际损失与计算的损失存在误差的情况存在,故在量刑时酌情考虑此项因素。被告人李某因犯侵犯商业秘密罪,被判处其有期徒刑一年,罚金人民币两万元。该判决已生效。