杜杰锋律师
【案例要旨】
表见代理作为无权代理行为的例外，应正确把握其适用范围。相对人不能证明代理人有代理权，被代理人事后又未予追认，仅依据代理人与被代理人之间的近亲属关系，不足以认定代理行为有效。
【案情简介】
原告：项某某。
被告：叶甲。
被告：叶乙。
被告：徐某某。
法院经审理查明：杭州市下城区某楼盘13幢1单元603室房屋系叶甲于2005年2月3日向房产公司购买，于2009年6月4日取得所有权证。叶乙系叶甲妹妹。2007年7月7日，叶乙出具收条收取项某某之妻郑某某购买上述房屋的定金4万元，并写明房屋总价为73万元。2007年7月21日，房产公司对该房屋进行交付，叶乙受叶甲委托对该房屋进行验收，后叶乙将房屋钥匙交付郑某某，郑某某与项某某入住至今。因叶甲不愿与郑某某签订正式房屋转让合同、协助办理房屋过户手续，2007年10月29日，郑某某以叶甲、叶乙为被告向法院提起诉讼，要求判令叶甲、叶乙履行将诉争房屋过户义务。法院审理后，认为不能证明叶乙有代理权，遂驳回了郑某某的诉讼请求。2009年4月1日，叶乙与徐某某来到诉争房屋，要求项某某腾退房屋，双方发生争执，叶乙和项某某均报警。在民警刘某的调解下，叶乙与项某某协商以95万元的价格转让该房屋。在刘某询问是否应征得房屋所有权人同意的情况下，叶乙拨打电话后称已与叶甲电话联系并经叶甲同意。后叶乙、徐某某与项某某签订《协议》，将该房屋以95万元的价格卖给项某某。刘某在该协议上以证明人身份签字。协议签订后，2009年4月项某某与叶乙、叶甲到都市之光公司咨询并协商诉争房屋转让的事宜，但未签订书面转让协议。2009年12月2日，叶乙又以叶甲代理人身份与项某某签订《协议》一份，称双方协议在同年12月4日之前签订房屋买卖合同，转让净价130万元整，项某某必须在12月4日14点前将房屋首付款39万元打入我爱我家中介公司账户。但双方后来未在12月4日签订房屋买卖合同。2009年12月29日，叶乙委托开锁公司员工强行打开诉争房屋，要求郑某某等腾房，并与郑某某发生争执。郑某某向派出所报警。2010年1月13日，叶甲也向公安机关报案，称其所有的诉争房屋被人撬门入住。
【审判结论】
下城法院经审理认为：项某某和叶乙、徐某某对曾于2009年4月1日签订过协议无争议，本案的主要争议是在叶乙、徐某某并非房屋所有权人的情况下，其以叶甲名义签订的协议对叶甲是否有约束力。项某某认为，叶乙与叶甲系兄妹关系并受托管理该房屋，其有理由相信叶乙有代理权;签订协议前叶乙称与叶甲联系过并取得叶甲的同意;该协议系民警刘某协调后所签，有刘某作为证明人签字。法院认为，此前叶乙也曾称代表叶甲卖房，但在双方因代理行为产生纠纷诉至法院后，叶乙的代理行为未被认可。项某某应当清楚地知道，在无叶甲明确授权的情况下叶乙是无权代表叶甲处分房屋的，项某某仅根据叶乙与叶甲的兄妹关系及叶乙的单方陈述即认定其有代理权缺乏依据。叶乙称与叶甲通话后取得叶甲的同意，仅是叶乙的陈述，根据现有证据不足以证明对方通话人是否叶甲，也无法证明对方通话人陈述的内容。接警的民警进行调解，是在解决治安纠纷时处理双方的民事争议，但并不能以此证明合同的效力。项某某称事后叶甲曾与叶乙一起到房产中介公司协商房屋转让事宜，只是因为房屋三证未办出和有按揭贷款未归还，才未签订正式的转让合同，因此应当认定叶甲对协议进行了追认。对此法院认为，叶甲未对叶乙、徐某某签订协议的行为进行书面确认，并多次因腾退房屋与项某某一家产生纠纷。叶甲与项某某到房屋中介机构协商房屋转让事项，仅能证明叶甲有转让房屋的意向，并不当然表明其对叶乙签订协议行为的追认。如果叶甲追认叶乙签订协议的行为，在双方协商一致、叶甲已经到场的情况下，项某某完全可以要求叶甲在叶乙签字的协议上签字确认或另行签订协议。综上，项某某不能证明其在与叶乙、徐某某签订协议时有足够理由相信叶乙、徐某某有代理权，也不能证明叶甲事后对叶乙、徐某某签订协议的行为进行了追认。叶乙、徐某某在没有代理权的情况下，与项某某签订协议处分他人的财产，项某某据此要求确认协议有效并对叶甲有约束力，缺乏法律依据，法院不予支持。遂判决驳回项某某的诉讼请求。
一审宣判后，项某某不服，上诉至杭州市中级人民法院。二审法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。
【评析意见】
本案的关键问题是叶乙等在不能出示授权委托证明的情况下，以叶甲的名义与他人签订协议，其行为是否构成表见代理。关于表见代理，《合同法》第49条仅规定 “相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。这种规定过于原则和模糊，而司法实践中民事活动表现形式千差万别，难以确定统一的认定标准。但这并不意味着相对人在主张表见代理的时候就享有极大的选择余地。结合司法实践，认定无权代理人的行为是否构成表见代理，是否对被代理人有约束力，可以从以下几方面审查。
一、无权代理人的行为足以使相对人产生合理信赖，相信其有代理权是构成表见代理的前提条件
从平衡被代理人与第三人(相对人)之间的利益来说，有必要从构成要件上明确表见代理的适用条件，确定合理信赖的标准。这种标准的基本条件是“本人的授权行为已在外部形成了一种表象，即能够使第三人有合理的理由相信无代理权人已经获得了授权。”[1]即行为人虽无代理权，但客观上有足以使相对人相信其有代理权的表征，这是构成表见代理的前提条件。综合实践中常见的表见代理现象，足以使相对人有理由相信行为人有代理权主要有以下几种因素：(1)被代理人外表授权;(2)行为人持有被代理人具有公信力的凭证;(3)特殊交易环境;(4)特定身份关系。本案中相对人相信行为人有代理权主要基于第(4)种情形，即行为人与被代理人的特定身份关系。行为人与被代理人之间存在近亲属等密切的身份关系，确实容易导致相对人相信其有权代理被代理人为民事行为。但这种信赖应有边界，并不是只要存在近亲属关系便可以互为代理，而应该根据亲属关系的密切程度、代理行为涉及的标的及其他关系条件等综合确定。从亲属关系的密切程度看，夫妻之间互相代理，因通常涉及共同财产，且法律明确规定对共同财产夫妻双方有平等的处分权，更容易使相对人产生信赖。父母子女之间，因子女未成年时均由父母作为法定代理人，相对人也容易产生合理信赖。而兄弟姐妹关系，依社会常理，如无其他证据佐证，通常不会使相对人产生合理信赖。再从代理行为涉及的标的来看，因日常生活需要处理价值较小的物品，相对人产生信赖在合理范围，但在涉及价值较高的物品、尤其是不动产的处分时，由于不动产价值巨大，相对人在进行涉及不动产的民事行为时，应尽到更加审慎的注意义务。
二、相对人是否尽到谨慎注意义务，是表见代理的必要条件
在表见代理制度中，信赖合理性意味着相对人对代理权表象的信赖在当时当地是可以理解的，即相对人主观上属善意且无过失。如果相对人未能采取积极的措施调查事实真相系基于其自身过失，而不是由于代理权表象自身的不易识别性，则应作不利于相对人的推断。对信赖合理性的判断，就是判断在第三人所处的情景之下，其未能采取措施调查真相而对代理表象给予信赖是否是正当的、可以理解的。从司法实践来看，主要应从以下几方面进行判断：(1)交易惯例。当事人在行为当时违背了交易惯例并在此基础上信赖了代理权表象，则这种信赖就不具有合理性。(2)代理权表象形式。只有能传递具有确定性信息的代理权表象，对其信赖才具合理性。(3)交易地点。特定的交易地点，对于代理尤其是职务代理的信赖认定具有重要意义。(4)交易行为的性质及交易额度的大小。这直接影响当事人对交易的重视程度，因而决定相对人注意义务的高低。
从本案的情况来看，首先，订立协议的时间、场所决定了相对人应尽到更高的注意义务。叶乙与项某某在订立协议前并未就房屋买卖进行过协商，当天仅是因叶乙要求项某某腾退诉争房屋，双方产生争执报警后，在民警调解过程中才有了通过订立转让协议解决纠纷的想法。对于这种临时动议性质的代理行为，相对人应尽到更高的注意义务来审查代理人的代理权。其次，本案中协议涉及的标的为不动产，交易标的额大，交易的内容重要，按照常理当事人通常都会采取一定的措施去向本人复核事实，交易时也会留下充分的凭证。基于此，第三人更应该尽到必要的调查义务，否则很难说具有合理性。再次，本案中尤其关键的是，项某某的妻子此前已与叶乙签订过协议，该协议已经法院认定为无效，照理说，项某某已经有充足的理由知晓仅依据叶乙系叶甲的妹妹的事实，是不能认定叶乙有权代理叶甲订立房屋买卖协议的。在没有新的证据表明叶乙系有权代理的情况下，项某某信赖叶乙有代理权，应认定其主观上存在过错。
三、无权代理行为发生后，本人追认的表现形式及认定
表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的，如果本人在代理行为发生后，对该无权代理行为进行追认，就构成有权代理。被代理人对无权代理行为的追认，可以分为两种形式：一种是明示的，如以书面的形式对代理人的代理行为表示肯定;一种是默示的，即以自身行为对代理行为表示肯定。默示的追认，基于其意思表示不明确、难以固定的特性，应严格限制适用。从司法实践来看，构成默示追认的形式有：(1)被代理人自愿接受或保留根据行为人代签合同所得利益的;(2)被代理人以无权代理行为作为依据主张利益的;(3)被代理人使用或处分了根据无权代理行为所获得的物;(4)被代理人按代理人代签的合同履行自己的义务。本案中，叶甲并未对叶乙的代理行为明示追认，也无符合上述形式的默示追认行为，项某某仅能证明叶甲曾与其到中介机构咨询并就诉争房屋的买卖进行协商。但该事实只能表明叶甲有转让房屋的意向，并不足以证明其对叶乙此前代理行为的追认。
【附录】
编写人：杭州市下城区人民法院周菁晖
一审案号：(2010)杭下民初字第239号
一审合议庭：章幼戎(审判长)、周菁晖(主审法官)、陈学清
二审案号：(2010)浙杭民终字第2464号
[1]王泽鉴：《债法原理》(第一册)，中国政法大学出版社2001年版，第358页。