杜杰锋律师
【案情】
2009年，原告母亲暨原告的法定代理人带原告王某到吴山广场游玩，看到被告某早教机公司正在吴山广场做产品宣传，并且有赠品“啪啪圈”赠送。上面标有“儿童早教机读书郎 儿童电脑”、“全学科点读机”、“门门功课好成绩”等文字，但是未标识如何使用等字样。原告在2010年1月6日晚上玩耍时，“啪啪圈”内的钢片从塑料薄片中弹出，伤及原告左眼下方眼沿，原告立即被送到医院治疗。原告家庭支付了医疗费、交通费等费用。因原告的损伤在面部，目前仍未能痊愈，需要进行后期整形手术。后期治疗需要较多的医疗费用，且在进行整形手术后，也将在面部眼下角留下无法根除的伤痕。被告赠送的“啪啪圈”玩具，经检查发现，其主体材料是一片薄铁片，外包装是一层薄塑料皮，具有安全隐患。原告认为：被告在赠送产品时应保证其产品符合安全要求，对可能危及人身安全的情况应当向消费者作出警示说明，并附注正确的使用方法，以防止损害的发生。但被告却未能做到保证该物品使用安全的基本要求。根据《消费者权益保护法》第11条、第41条及相关法律法规规定，被告对于原告的人身损害应承担赔偿责任。请求判令被告赔偿原告损失5052.7元;后续治疗费用20000元;精神抚慰金10000元。
被告辩称：因为致原告受伤的玩具，系被告赠送，根据我国合同法的规定，赠与财产有瑕疵，赠与人不需要承担责任。而且被告赠送的“啪啪圈”玩具符合安全要求，正常使用时不会造成损害。根据《产品质量法》的规定，只有有缺陷的产品致人损害才要赔偿，而被告提供的产品并无缺陷，因此无需承担责任。原告主张产品的使用标识不规范的原因也不能认可。因为被告在赠送时已经示范给原告的母亲如何使用该玩具，已经告知使用方法。即使被告未标识警示义务，也不需要承担责任。原告系未成年人，原告的监护人具有监护原告的法定职责。被告在赠送玩具时已经向原告的母亲演示如何正确使用玩具，本案事故发生是因原告的监护人没有履行好监护职责引起，原告受伤与产品本身没有关系。
【审判】
杭州市西湖区人民法院审理认为：根据《消费者权益保护法》的规定，消费者在使用商品时享有人身安全不受损害的权利;消费者有权要求经营者提供的商品符合保障人身安全的要求。消费者因使用商品受到人身损害的，享有依法获得赔偿的权利。本案中，被告向原告提供 “啪啪圈”玩具，系被告为增加其企业知名度及关注度、提高美誉度的经营行为。但是，被告却未在玩具上标识必要的警示标志或者警示说明，注明正确的使用方法，以避免损害的发生。显然，被告提供的玩具有瑕疵，原告在使用该玩具时受伤，被告应当承担损害赔偿责任。原告受伤时不满四岁，原告的监护人对原告的日常生活有监护义务。但事发当时，原告监护人却任由原告独自玩弄“啪啪圈”，未对原告如何正确使用“啪啪圈”进行教育、保护，以致本案事故发生。原告的监护人疏于监护，对损害的发生亦有过失，可适当减轻被告的赔偿责任。根据本案实际情况，本院确定由原告自负30%的责任，被告承担70%的责任。
原告还主张了精神损害抚慰金，因为原告已经主张了后续医疗费用，且根据原告目前状况，其主张精神损害抚慰金的依据不足，法院不予支持。被告辩称本案玩具系赠与、被告不需要承担责任的意见，因为原告向本院起诉要求被告承担侵权责任，原被告之间的赠与合同关系不影响本案纠纷处理。被告辩称的其提供的产品并无缺陷不应承担赔偿责任等意见，与本案事实相悖。依照《消费者权益保护法》第41条、《民法通则》第131条的规定，判决被告赔偿原告医疗费514.17元，交通费79.8元，护理费871.5元，后续治疗费用14000元，合计15465.47元。被告支付原告鉴定费600元。驳回王某的其他诉讼请求。
【评析】
本案件的主要争议有如下几点：一、赠品属于什么性质的物品;二、赠品该受那个部门法律的约束。三、对侵权案件的责任承担的判决思路应该按照物的客体的定性和用途出发确定赔偿数额抑或单纯从侵权行为来确定?
按照《产品质量法》的规定，产品是指经过制作、加工用于销售的产品。商品是指用于交易，有价值的产品。案件中的玩具“啪啪圈”是原告在吴山广场游玩时，被告以赠于的形式免费给予原告。原告与被告之间没有形成任何形式的合同关系和其他关系。即该“啪啪圈”不是任何合同客体。从它的获得形式和物品本身看，该物品既没有价值也不用于交易。难以认定为产品和商品。按照法律中对消费品的定义规定消费品是指用于生活消费的商品。按照以上的定义，“啪啪圈”因为不用于严格的生活消费，似乎不属于消费品。然而，本案所涉物品虽然不是被告经营的产品，也不是原告通过交易行为获得的物品，但是商家派发赠品的行为，其实质是一种经营行为，是为后期公司的产品经营作广告宣传，也隐含了一定的价值。经营行为使用的物品应该可以认定为商品。该物品作为玩具，可以在广义的范围内认为是消费品，应当界定为是消费品更适合。
虽然本案所涉物品不能认定为赠予的财产，不能适用《合同法》。但考虑到该物有后期营利的性质和可以用在娱乐的用途，认定为消费品后，可以适用《消费者权益保护法》。同时，在使用物品过程中导致的伤害，侵害公民生命健康权的，也可以适用《侵权责任法》作出判决。《侵权责任法》第2条、第3条中规定了侵权行为导致的损害应该得到赔偿，并规定了产品侵权责任的承担和赔偿，与消费者权益保障法、产品质量法的规定没有原则上的分歧。但由于事故的发生并非纯粹的产品本身发生事故导致人身损害，而是在使用过程中因为物品的瑕疵和使用过程中一些不当因素共同造成的。故适用《侵权责任法》判决有显偏倚，不能体现原告作为未成年人在没有监护人的看护下玩耍物品时发生事故这个情节。《消费者权益保障法》第40条、第41条明确规定：经营者提供的商品和服务必须符合国家有关的法律规定，经营者提供的商品和服务造成消费者和他人人身损害的，应该承担医疗费、护理费、误工费等损失。
因为以上适用法律问题争执的焦点存在，使得案件的责任认定的思路也存在分歧。一种意见认为，商家销售的物品没有严格的质量保证和使用说明，在使用该物品的过程中侵害了原告的生命健康权。应该适用《侵权责任法》的规定判决。另一种意见认为，基于被告赠送的物品可以认为是用于生活消费，在该行为中，被告应该对在该物品消费过程中负有保证其安全使用的义务，如果发生侵害人身安全的事件，应该适用《消费者权益保护法》。再一种意见认为：因为被告赠送的物品并没有进入流通领域，不能认定为产品，生产者、销售者可以不承担责任。难以适用《侵权责任法》中关于产品质量侵权的法律规定来判决。
我们认为，赠品缺陷及侵权事实的客观存在，决定了不能免除被告的赔偿责任，本案件的关键是适用《侵权责任法》还是《消费者权益保障法》。《侵权责任法》的立法宗旨是保护被侵权人的利益，但是其中的不少规定并没有契合其他法律中相关侵权行为的规定，而《消费者权益保障法》则是从消费者的角度在消费过程中发生的侵权行为事件的赔偿准则。按照法条竟合的法律适用的特别法优于部门法的原则。结合本案的案情，再从保护受害人的角度和侵向民生民益的角度，适用《消费者权益保护法》更加契合民事审判的先进理念和公平正义的司法价值观。本案适用《消费者权益保护法》是侵权责任法规则和精神在个案中适用的尝试。所以，本案所涉物品为商品，更是广义上的消费品。被告忽视该玩具存在的隐患和可能发生的损害身体的事故，属于产品瑕疵。被告没有在产品上标示提醒消费者在使用该商品时应该注意的事项。依照《消费者权益保护法》第7条、第11条和第18条的规定，判决被告承担侵权赔偿责任符合法律精神和公平正义的理念。