杜杰锋律师
【案件基本信息】
1.裁判书字号
北京市第一中级人民法院(2012) -中刑终字第65号刑事判决书
2.案由：盗窃罪
【基本案情】
被告人尚某于2011年9月2日23时许，在北京市西城区月坛北小街某火锅店，趁经理张某不备之机，从张某放在吧台上的挎包内盗走人民币1300元。后被抓获。
【案件焦点】
尚某“现场待捕”是否构成自首。
【法院裁判要旨】
一审法院认为，被告人尚某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物数额较大的行为，侵犯了公民的财产权利，已构成盗窃罪，依法应予以惩处。鉴于尚某自愿认罪，赃款已全部追缴，可对被告人尚某依法从轻处罚。据此，判决：被告人尚某犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币1000元。
北京市西城区人民检察院的抗诉意见及北京市人民检察院第一分院检察员在本院开庭审理中发表的意见均为：尚某明知被害人已经报警，在现场等待并向被害人承认盗窃事实，民警到现场之后，尚某没有拒捕行为，供认犯罪事实，应当视为自首。一审判决未认定自首属于适用法律不当。
原审被告人尚某对一审认定的事实和证据均无异议，希望二审法庭依法对其从轻处罚。
在二审审理期间，北京市人民检察院第一分院向法庭出示了一份由二审检察员向张某调取的证言，意图证明：在警察赶到前，张某并没有对尚某采取限制人身自由的强制措施。
原审被告人尚某未向法庭提交新证据。
经二审审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件事实情况，本院予以确认。
对于二审期间，北京市人民检察院第一分院向法庭出示的张某的证言，经查，该证言的来源合法，经过二审庭审的举证、质证，能够证明案件事实，本院予以确认。
对于北京市西城区人民检察院及北京市人民检察院第一分院关于尚某明知被害人已经报警，在现场等待并向被害人承认盗窃事实，民警到现场之后，尚某没有拒捕行为，供认犯罪事实，应当视为自首。一审判决未认定自首属于适用法律不当的抗诉意见和支持抗诉意见，经查，尚某在他人报警之后，一直在现场等待。尽管被害人一方没有对其采取人身强制措施，但是尚某的供述以及张某的证言均能证实在被害人报警之后，张某一直与尚某一起待在饭店内的员工宿舍中，尚某亦尚未归还盗窃的钱款，尚某在客观上并不具备离开现场的可能性，不属于“能逃而不逃”的情形。其留在现场等待的行为不足以反映出其主观上具有投案的主动性和自愿性，不应视为自动投案，不能认定为自首。故对于北京市西城区人民检察院和北京市人民检察院第一分院的抗诉意见及支持抗诉意见，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人尚某以非法占有为目的，秘密窃取他人钱款的行为，依据一审审理期间的法律规定，已构成盗窃罪。一审法院根据尚某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪及适用法律正确。鉴于在二审审理期间，北京市关于盗窃犯罪的处罚标准发生变化，尚某的盗窃行为属于情节显著轻微，故根据现行标准，原审被告人尚某的盗窃行为不构成盗窃罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第(一)项之规定，判决如下：
一、撤销北京市西城区人民法院( 2011)西刑初字第739号刑事判决书;
二、原审被告人尚某无罪。
【律师后语】
由于二审期间，北京市关于盗窃犯罪的数额标准发生改变，故对于二审改判原审被告人尚某无罪不存在争议。但是一审判决认定被告人尚某不构成自首是否正确，存在争议。即尚某明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，如实供认犯罪事实的行为是否构成自首。
根据刑法规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首……”。故成立典型自首需要具备自动投案和如实供述自己罪行两个要件。本案中，尚某能够如实供述自己的盗窃罪行，能否认定其构成自首，关键在于能否认定其属于自动投案。 1998年5月9日施行的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项规定了七种应当视为自动投案的情形，这些投案的情形不仅能够体现犯罪嫌疑人具有一定的主动性和自愿性，同时也有助于节约司法资源。2010年12月22日施行的《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中规定：《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。同时又增加了一些能够体现投案的主动性和自愿性，有
助于节约司法资源，应当视为自动投案的情形。其中包括“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”的情形。
抗诉机关认为本案中，尚某即属于该种情形，故应当认定为自动投案。但是，我们认为，对于《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中所提到的“现场待捕”型的自首不能仅从形式上进行认定。要结合自首的本质特征上去理解并适用此种类型的自首。
1.自动投案的本质属性是犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》列举的各种视为自动投案的前提也是要求能够体现犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。故“明知他人报案而在现场等待”成立自动投案的，应当是犯罪嫌疑人自愿在现场等待，有机会逃走而未选择逃走，即“能逃而不逃”。而不应包括由于某些客观原因导致犯罪嫌疑人只能在现场等待的情形。
2.认定“能逃而不逃”要依据客观证据，结合具体案件综合认定。我们认为，认定“能逃而不逃”应当首先根据客观证据判断犯罪嫌疑人是否具有逃走的可能性，再根据其他证据判断犯罪嫌疑人未逃离现场的原因。只有在客观上具有逃走的条件，犯罪嫌疑人又出于自愿的在现场等待抓捕的情形，才能认定为“现场待捕”型的自首。
3.对“现场”的理解。不能将该“现场”仅限定为作案现场。在作案现场以外的其他场合，犯罪嫌疑人明知他人报案，而自愿等待抓捕，无拒捕行为，如实供述其罪行。该行为同样体现了犯罪嫌疑人主动、自愿将自己交付法律制裁的意图，也节约了司法资源j符合自动投案的本质属性。
具体到本案中，尚某在明知他人报警之后，一直留在现场等待警察抓捕。此时其犯罪行为已经败露，尽管尚某没有实施逃走的行为，被害人也没有对尚某采取具体的强制措施，但是饭店经理安排张某陪尚某留在饭店内的员工宿舍等待警察，就是防止其逃走。故尚某只能待在现场，客观上无法逃走，已经不具备成立自首的客观条件。因此，不应认定其构成自首。