杜杰锋律师
【案件基本信息】
1.裁判书字号
湖北省宜都市人民法院( 2012)鄂宜都刑初字第36号刑事判决书
2.案由：盗窃罪
【基本案情】
2011年11月16日凌晨，曹某驾驶号牌为鄂D33221的面包车，在宜都市姚家店镇张家冲村三组王某某的柑橘园内，盗窃柑橘1000余斤。同年11月17日凌晨，曹某伙同他人在同一地点再次盗窃王某某柑橘800余斤，2011年11月23日被公安机关查获。2011年11月23日，宜都市公安局以曹某的行为已构成盗窃的违法行为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条的规定，做出对曹某行政拘留15天的处罚。此后，公安机关发现曹某盗窃共有三次，经鉴定价值1625元。遂将案件作刑事案件移送检察机关提起公诉。
【案件焦点】
本案中被告人曹某在提起公诉前已被公安机关给予了拘留15天的治安行政处罚，法院在刑事审判中认定曹某犯盗窃罪成立，判决单处罚金5000元。对行为人的同一行为，行政处罚与刑事处罚竞合的裁判处理从而引发争议。
【法院裁判要旨】
宜都市人民法院认为，被告人曹某以非法占有为目的.采取秘密窃取的手段，盗走他人财物价值1625元，数额较大，其行为构成盗窃罪。案发后，被告人被公安机关传讯后主动交待了犯罪事实，可认定为坦白，可从轻处罚。赃物全部退还，可对被告人酌情从轻处罚。宜都市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人曹某犯盗窃罪，单处罚金5000元。
【律师后语】
首先，从同一行为的行政违法与刑事犯罪的竞合来看，行政违法与刑事违法是包容与被包容的关系，即行政违法不一定犯罪，但构成犯罪必定是行政违法行为，双方反映的还是一种递进的关系，是一种从量变到质变的关系，结合本案来看，曹某偷盗一次或两次，盗窃金额未超过1000元，属于违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的行为，公安机关对其进行行政处罚，符合法律规定。此后，发现其共实施了三起盗窃，盗窃金额超过1000元的犯罪起点，涉嫌犯罪，由此将案件移送检察机关提起公诉。这就是典型的一起由量变到质变的案例。显然，公安机关的行政处罚并无不当。能不能因为公安机关已对曹某行政处罚，而不再追究其刑事责任呢?答案是不能。《中华人民共和国行政处罚法》第七条第二款规定：“违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”因此，公安机关对曹某行政处罚后，还应对曹某依照刑法追究其刑事责任。从行政处罚法的规定可以明确，行政处罚与刑事处罚不应适用“一事不再罚”的原则。
其次，从行政处罚与刑事处罚的种类来看，行政处罚法规定，行政处罚的种类有人身罚、财产罚、行为罚、声誉罚，而根据刑法的规定，只是对违法行为人处以有期徒刑、拘役等人身罚，并处或单出罚金、没收财产等财产罚。双方除了人身罚和财产罚是共同的以外，其他的行政处罚种类，刑法并没有涵盖。如果适用“一事不再罚”的原则，那么行政管理中的很多手段就无法实施，不足以消除违法行为人犯罪的全部危害后果，也不足以纠正行政违法行为。
综上，行政处罚与刑事处罚竞合时，不应当受“一事不再罚”原则的约束。但在处罚的执行上应当适用同种类处罚不叠加计算的原则。即《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”在处理方法上，应当体现刑法处罚优先的原则，因为刑法处罚比行政处罚更严厉。具体到处理案件中，如果是在行政处罚作出决定前发现该行为涉嫌犯罪，应当停止行政处罚案件的处理，及时移送具有刑事案件管辖权的司法机关，等刑事案件处理终结后，再根据情况进行处理，处理时应当尊重刑事处罚的结果，即尊重司法的最终裁判结果，在行政处罚中只能适用对该行为刑事处罚种类之外行政处罚种类。如果是在行政处罚作出决定后，发现该行为涉嫌犯罪，应当将已处罚的结果和材料一起移送到有刑事案件管辖权的司法机关处理。