杜杰锋律师
【案件基本信息】
1.裁判书字号
福建省泉州市安溪县人民法院(2012)安刑初字第89号刑事判决书
2.案由：诈骗罪
【基本案情】
2011年7月28日之前，被告人谢某某将苏某某(另案处理)提供明知使用于诈骗的3张银行卡放置于其经营的“金尊茶叶店”内。7月28日16时许，被告人谢某某通过电话指使其店员工陈某某(另案处理)持该银行卡到安溪县凤城镇八三一路工商银行ATM机上，将孙某于同日16时2分被骗汇入户名为“刘某”工行账户的44000元中的22000元、1600元分别转到户名为“张某”、“芩某”的工行账户内。
案发后，被告人谢某某于2011年8月2日主动到安溪县公安局投案。公安机关已追缴赃款43200元返还被害人孙某。审理中，被告人谢某某向本院缴交赃款800元及预交罚金3000元。
公诉机关认为：被告人谢某某在他人诈骗得逞后，明知所转账的款项是他人犯罪所得，仍帮助转移赃款，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。其案发后自动投案，归案后能如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。
辩护人的辩护意见是对定性不持异议;其具有自首情节，且全部退赃，犯罪情节较轻，建议对其较大幅度从轻或减轻处罚。
【案件焦点】
本案犯罪人谢某某事前明知他人使用于诈骗的银行卡，在诈骗得逞后仍指使他人转移诈骗款，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，还是诈骗罪。
【法院裁判要旨】
福建省安溪县人民法院经审理认为：被告人谢某某伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取公民财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大，属共同犯罪。公诉机关指控被告人谢某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罪名及辩护人关于本案定性的辩护意见，因被告人谢某某掌控明知他人使用于诈骗的银行卡，待诈骗得逞后再指使他人转移诈骗款，而作为获取诈骗款的银行卡，是短信诈骗方式不可缺少的工具，掌控明知使用于诈骗银行卡的行为与直接实施诈骗的行为只是分工的不同，宜以诈骗共犯论处，故公诉机关指控被告人谢某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罪名不妥，该辩护意见亦不予采纳。在共同犯罪过程中，被告人谢某某的作用比实施直接诈骗的同案人小，是从犯，依法减轻处罚;其案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法减轻处罚;因已追缴、退清全部赃款，且被告人谢某
某又预交罚金，酌情从轻处罚。辩护人关于被告人谢某某具有自首情节，且全部退赃，犯罪情节较轻，建议对其较大幅度从轻或减轻处罚的意见予以采纳。
福建省安溪县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人谢某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元。
二、被告人谢某某退缴的赃款人民币800元，返还给被害人孙某。
三、没收被扣押的作案工具。
【律师后语】
本案认定诈骗罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的关键就在于谢某某是否事前与本犯通谋。
首先，犯罪人谢某某主观方面为故意，并有非法占有他人公私财产的目的。其在明知苏某某从事领取诈骗款的情形下，接收并掌控了还没有获取诈骗款的银行卡，并答应领款，待诈骗得逞后又指使他人转移诈骗款，其不同于一般诈骗完毕后拿卡替人取款的行为，在诈骗得逞前已有非法占有他人公私财产的目的。
其次，客观方面，谢某某于事前就与本犯进行了通谋，构成诈骗共犯，其在诈骗未得逞前答应(替人领诈骗款的)苏某某领款，并接收掌握银行卡，还就事后转移掩饰、隐瞒犯罪赃物达成合意，故其属于事前通谋，其在诈骗得逞后，帮助转移犯罪所得，应以诈骗罪的共犯论处。
本案在苏某某来到案的情况下，审法院从二方面分析印证了谢某某事前通谋的事实，并改变了公诉机关的定性。一是，谢某某接收掌控银行卡的时间在诈骗得逞前。犯罪人谢某某与被害人被骗箭几天就答应苏某某领款，并叫其员工陈某某拿卡并掌握该卡。二是，谢某某指使陈某某转移款项的时间在被害人汇入诈骗款后短短二十几分钟内。被害人孙某刚于28日下午16时2分被骗汇款，而谢某某就指使陈某某于当天16时26分、31分进行了转账。据此，一审法院认定犯罪人谢某某为诈骗罪共犯。
综上所述，作为获取诈骗款的银行卡，是短信诈骗方式不可缺少的工具，谢某某掌控明知使用于诈骗银行卡，并事前达成转移犯罪赃物的合意，其行为与直接实施诈骗的行为只是分工的不同，故宜以诈骗共犯论处。犯罪人谢某某诈骗数额巨大，应在三年以上十年以下的法定刑期内定罪量刑。因其在共同犯罪过程中作用相对比实施直接诈骗的同案人小，是从犯，且在案发后自动投案，如实供述，是自首，依法减轻处罚。且以追缴、退清全都赃款;酌情从轻处罚。综合考虑本案情节，立审法院判处其有期徒刑七个月。