杜杰锋律师
法院执行难已经不是一个新鲜的话题，执行难已成为阻碍法院工作又好又快发展的障碍，越来越引起社会各界的重视。因此研究和解决法院执行难的问题，切实保障实现当事人的合法权益，维护社会的公平与正义，就显得十分迫切和必要。
“执行难”，一是难在被执行人的下落难找，二是难在被执行人的财产难查。本文中笔者结合法院执行难问题的现状、成因，从分析现有执行前财产保全制度缺陷的角度出发，试图为 “执行难”问题的解决提供一些有益的借鉴。
我国民事财产保全制度对诉前保全和诉讼保全作了较为明确的规定。依照我国《民事诉讼法》的规定，财产保全是指人民法院在诉讼开始后，或者诉讼开始前，为保证日后给付判决的顺利进行，而对当事人争议的财产或者与本案有关的财产所依法采取的各种强制性保护措施的总称。但对于案件宣判或调解达成协议之后至当事人申请执行之前，一方当事人恶意毁损、变卖、转移财产，或挥霍、抽逃资金，或将动产携带出境等情形，另一方当事人如何提出诉讼后保全，则出现了司法空白，修订后的《民事诉讼法》依旧未能弥补上述缺漏。
一、建立诉后财产保全制度的必要性
(一)民事财产保全制度理论上存在缺陷。笔者认为，理论界对保全期间的界定不是很科学，不论是从立案之日起界定到裁判文书最后一方当事人送达之日止，还是从立案之日起界定到判决之日止，均存在诉讼保全的缺陷。多数学者则认为诉讼保全期间应当是至作出判决之前。但持该种观点的人，却将宣判之时至裁判文书最后一方当事人送达之日止这一诉讼区间排除在诉讼保全范围之外。由此，不难看出诉讼保全没有涵盖案件诉讼过程。所谓的诉讼保全也只能是判前保全或调前保全。此外，对于双方调解达成协议有待履行期间，另一方当事人不服上诉期间，判决生效有待履行期间等，是否可以采取诉讼保全措施呢?笔者认为，不论诉讼保全期间界定到哪个阶段为止，只要当事人向法院申请保全，即便法律没有明确规定，法院也应当采取保全措施。因此，民事财产保全制度有待于进一步规范。
(二)法律规定存在空白。《民事诉讼法》第一百条到第一百零八条关于财产保全的规定，对诉前保全和诉讼保全作了具体规定，但对结案后保全没有具体规定，造成一旦当事人在结案后提出财产保全申请，人民法院就无所适从。
(三)诉后财产保全是解决审判实践中出现结案后当事人提出财产保全申请的情况的需要。据笔者了解，案件宣判或调解达成协议之后，由于一方当事人恶意毁损、变卖、转移财产，或挥霍、抽逃资金，或将动产携带出境等情形，另一方当事人则会向法院提出财产保全申请，以保护其合法权益，此情形时有发生。
二、诉后财产保全的涵义及其界定
虽然目前《民事诉讼法》对诉后财产保全没有具体规定，但《民诉意见》第一百零三条规定“对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院根据当事人的申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全裁定，应及时报送第二审人民法院”。此解释明确了在一审法院判决后，当事人上诉的，在第二审人民法院接到报送的案件之前，发生紧急情况，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院根据当事人的申请或依职权采取财产保全措施。按照这个精神，当一审法院判决后，当事人不上诉，判决未发生法律效力之前，发生紧急情况，必须采取财产保全措施的，理所当然地由第一审人民法院根据当事人的申请或依职权采取财产保全措施。但在法律制度上对诉后财产保全并无明文规定。
参照诉讼财产保全和诉前财产保全的有关规定，对诉后财产保全我们可以作如下概括:诉后财产保全又称诉讼后保全，是指人民法院从宣判或调解文书送达时起至当事人申请执行立案之前，对于可能因一方当事人的行为或者其他原因，使将来生效法律文书不能执行或者难以执行的情况，根据另一当事人的申请或者依职权作出裁定，对一方当事人的财产或者诉讼标的物采取强制措施，限制其处分的一种法律行为和法律制度。
由此可见，诉后财产保全具有以下三个特征:第一、需要对争议的财产采取诉后财产保全的案件必须是给付之诉，即该案的判决或调解结果具有财产给付内容;第二，判决后至生效前或调解生效后至履行期满前因为主观或者客观的因素导致将来不能执行或者难以执行。法院判决生效后或调解协议履行期满前，如果债务人不履行义务，债权人申请强制执行又需要一段时间。在这一过程中，如果债务人隐匿、转移或者挥霍财产或者调解协议不能得到执行。有些标的物，如水果、水产品等，容易腐烂变质，必须及时处理，保存价款，以减少当事人的损失;第三，诉讼后财产保全发生在民事案件宣判后至法院判决生效前或调解协议生效后至履行期满前。在一审或二审程序中，案件已经审结，但还不能申请法院强制执行，当事人可以申请财产保全。前面已经明确了诉后财产保全的涵义和特征，更准确地界定诉后财产保全的内涵和外延，是明确这一制度的基本要求。
(一)诉后财产保全的内涵。诉后财产保全与诉前财产保全极为相似，都是在紧急情况下或为了保障权利人利益的实现而采取的强制措施，界定诉后财产保全的关键在于保全期间的认定。笔者认为，诉后财产保全有四个不同的期间:
1、第一个期间是指宣判之日起至裁判文书最后一方当事人送达时止的期间。这一期间对当事人讼争标的已有处理结论，只是有待于发生法律强制效力，从保全的安全出发，责成当事人提供担保更为适宜;
2、第二个期间是指一审裁判文书送达之日起至裁判文书生效之日止这一期间，它是判决待定期间，时间长短视当事人是否上诉而定，最长不超过15天，即上诉期限。这里会发生两种情形，第一种是当事人提起上诉之前，向法院申请诉后保财产全的，应为一审诉后保全期间。第二种是当事人提出上诉之后，向法院申请诉后财产保全的，应划入二审的诉讼保全或二审的诉前保全期间。同时要注意一审调解结案是不存在上述情形的。总之，这一期间也是判决待定期间，可能会因当事人上诉处理结论发生变更，也会发生保全错误，笔者的观点，也应当要责成当事人提供担保;
3、第三个期间是法律文书生效后至文书确定履行期限之前期间。这一期间判决内容虽已确定，义务人必须按此履行，但义务人履行期限还未届满，裁判文书还未发生强制效力。这时权利人如果申请保全，有可能给义务人造成不利的一面，比如，一个企业应急用款而被申请保全造成企业运作不能的损失或者企业经营信誉无形损失等。因此，对于这一期间笔者认为也是要责成当事人提供担保。
4、第四个期间是履行期限届满后至申请执行立案前。判决内容完全确定，也发生强制履行效力，债权人可以申请要求义务人履行义务，即具备了执行立案条件，这种情形当事人申请保全，可以不责成提供担保。但通常做法是，建议当事人办理执行立案手续，转化执行程序。当然也可以采取诉讼后保全措施。
(二)诉后财产保全的外延。界定诉后财产保全的外延主要是明确与诉前、诉讼保全的区别，笔者认为诉后财产保全与诉前、诉讼保全相比有以下几点区别:
1、适用诉讼阶段不同，诉后财产保全是发生在宣判之后或调解达成协议之后至申请执行立案之前，从法院的角度看，案件已经审结。诉前保全是在立案前，案件尚未进入诉讼程序。诉讼保全是法院受理案件开始至作出判决之前，案件正在审理之中。
2、保全范围和对象不同，诉后财产保全是根据判决内容进行保全的，也就是说债务人的义务范围已经确定，已经没有了争议，只是一个实现的问题;诉前保全和诉讼保全则是根据当事人的请求范围或本案有关的物进行保全的，具体义务尚未确定，保全的范围一般限于与案件有关的财物，无关的则要提供担保。
3、保全前提不同，诉后财产保全是在已有明确裁决内容，只是有待于生效或生效后有待于履行情形下采取的，诉前保全和诉讼保全则是在法院未形成判决结论的情况下，依据当事人申请或法院工作需要进行的。
三、建立诉后财产保全制度的法律依据
《民事诉讼法》第九十二条对财产保全作了明确规定。即人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。笔者理解该规定并非针对诉前保全和诉讼保全而言，案件判决后或调解文书生效后当事人向法院申请保全，也属于该法条调整之列，法院应当采取保护措施。虽然目前《民事诉讼法》对诉后财产保全没有具体规定，但可以参照诉讼保全和诉前财产保全做法来执行，并以此为借鉴，不断完善诉后财产保全机制，对判后民事财产保全积极进行补救，确保当事人合法权益得到兑现。因此，目前可以依据《民事诉讼法》第九十二条规定采取诉后财产保全措施，这是对当事人诉讼权利充分保护的一种补救措施，是完全符合财产保全制度的基本精神。
四、诉后财产保全的适用
(一)诉后财产保全的条件。诉后财产保全，不是审理民事案件的必经程序，笔者认为适用诉后财产保全应当同时具备以下几个条件:
1、当事人申请诉后财产保全必须向法院提交书面申请。法院一般不主动依职权采取诉后财产保全措施。
2、必须提供法律文书，有明确裁判给付标的内容。如果是在案件宣判之后至法律文书送达之前的期间，当事人申请诉后财产保全，法院可以不责成其提供法律文书。
3、申请诉后财产保全的时间必须发生在宣判之后或达成调解协议之后。
4、对于宣判之日起至裁判文书最后一方当事人送达时止、一审裁判文书送达之日起至裁判文书生效之日止、法律文书生效后至文书确定履行期限之前这三个期间，还不具备申请执行立案条件的，当事人向法院申请诉后财产保全，必须提供相应担保，当事人不提供担保，则驳回申请。对履行期限届满后至申请执行立案前可以不责成当事人提供担保。责成提供诉后财产保全担保主要是考虑被保全方的利益，如果是申请人的原因发生保全错误，申请人必须赔偿被申请人因此而遭受的损失。
5、必须有因一方当事人的行为或者其他原因，使将来生效法律文书不能执行或难以执行的可能。一方当事人的行为是指恶意将争议的诉讼标的物或者与案件有关财产毁损、变卖、转移、挥霍或者抽逃资金，将动产携带出境等。其他原因主要是客观上的原因。如自然规律、变质、腐坏等使争议的标的物无法保存。这里所指的可能，不是主观猜测的一种可能性，而是要具有客观现实性的一种可能性。
(二)诉后财产保全的范围。诉后财产保全的目的，是在于保证将来法律文书能够顺利执行，或者使利害关系人的合法权益得到保护。根据《民事诉讼法》第九十一条第一款“财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物”的规定，笔者认为，诉后财产保全范围应仅限于法律文书所确定的给付内容，即标的款或标的物。被保全财产范围、数额、价值，应与判决书确定给付的款物相当，超出实际范围的，或与本案无关的物都不予保全。债务人的财产不能满足保全请求的，对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施。限制其支取，通知有关单位协助执行。对第三人到期债权的，法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿，该第三人要求偿付的，由法院提存财物或价款。
(三)诉后财产保全的启动程序。诉后财产保全程序启动有两种方式:一种方式是当事人申请启动诉后财产保全。对于前三个期间申请诉后财产保全的，应责成当事人提供担保，当事人不提供担保的，驳回申请。最后一个期间申请诉后财产保全的，当事人可以不提供担保。人民法院在审理诉后财产保全后，可按照一下程序进行操作。首先由当事人提出申请;其次由法院进行审查，审查符合条件的，由法院作出诉后财产保全的裁定，若不符合条件的，告知不予受理决定;第三由法院对诉后财产保全裁定进行执行;第四对诉后财产保全进行解除，即准被执行人提供担保的，可以解除保全;另一种方式是法院决定启动诉后财产保全。在诉讼过程中，法院没有采取过诉前保全或诉讼保全措施，在案件宣判后或调解文书生效后认为工作需要，在征得权利一方当事人同意后，可以启动诉后财产保全，主要有以下几种情形:1、追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的;2、追索劳动报酬的;3、因情况紧急需要诉后保全的。在紧急情况下，法院可以不征得权利方当事人同意采取诉后财产保全措施，这种情况当事人无需担供担保。
对于履行期限届满后至申请执行立案前，当事人申请诉后财产保全的，可以按上述程序采取保全措施，但一般情况告知当事人办理执行立案手续，转化到执行程序。人民法院发现准被执行人有恶意转移财产情形，征得享有债权一方当事人同意后，或在紧急情况下，未征得同意，也可以采取保全措施。
(四)诉后财产保全的执行。对于前两个期间启动诉后财产保全，当事人可以向原合议庭提出，由原合议庭进行审查，符合保全条件的，由原合议庭应进行保全。其理由是，1、判决尚未发生法律效力，给付的内容还处于待定状态;2、交由原合议庭执行具有审判工作上的延续性。对于后两个期间启动诉后财产保全，当事人可以向立案部门提出。主要考虑法律文书已经发生效力，给付内容处于确定状态，只是因为时间上待予履行问题。如果诉后财产保全转入申请执行程序，应将案件转移给执行部门处理，即启动执行程序。
转载来源：江苏法院网