【案情】
被告人赵某某，男，河南省安阳市人，因涉嫌故意伤害犯罪，2013年8月3日被羁押，9月30日被取保候审。后被人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月。赵某某缓刑期满后，又发现其涉嫌在2013年5月诈骗犯罪，2018年10月被法院判处有期徒刑四年，撤销被判拘役六个月，缓刑六个月的缓刑部分，数罪并罚，执行有期徒刑四年。
【分歧】
本案被告人赵某某所犯两罪，按照刑法第六十九条第二款“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑”。那么，在执行有期徒刑刑期时，是否应该将被告人2013年8月3日至9月30日被羁押的时间，从中予以折抵，有不同的意见。
第一种意见认为，对于赵某某按照刑法第六十九条的规定，一个拘役刑期和一个有期徒刑刑期合并执行时，决定执行的法定结果就是有期徒刑，这是被告人犯两罪应当承担的法定刑期。在执行有期徒刑时，刑法第四十七条规定“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”因此，不管是此前因为拘役犯罪事实被羁押，还是因为有期徒刑犯罪事实被羁押，羁押期限均应该在被合并执行的法定刑期有期徒刑当中予以折抵。
第二种意见认为，拘役在合并执行时已经免除执行了，因此被羁押的时间不应该予以折抵。
【评析】
首先，关于有期徒刑、拘役刑期折抵的法律，规定在刑法第四十四条、第四十七条之中，刑期均为“从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”按照刑法第六十九条第二款的规定“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑”，一个拘役刑期和一个有期徒刑刑期合并执行时，法律规定仅仅是执行了有期徒刑的结果。对于拘役没有执行的刑期，不再予以执行。这是法律对于司法实践中执行方式基本一样的拘役与有期徒刑并罚时的特殊规定，是按照法律规定予以免除执行的，并不是对拘役已经进行了执行。而刑法第四十四条规定“拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”这是指拘役刑被执行时的折抵方法，对于上述按照法律规定予以免除，没有执行拘役的情形，是不发生刑期折抵条件的。其次，如果按照第一种意见，将因被判拘役犯罪事实的羁押期间，在合并执行的有期徒刑刑期中予以折抵。司法实践中有可能出现，被告人因犯两罪被判有期徒刑和拘役，合并执行时低于有期徒刑一罪刑期的结果。陷入因增加犯罪事实，反而获得更短刑期的误区。这很显然与立法的原义也是不相符的。
笔者同意第二种意见。
