杜杰锋律师
【案例】
2011年9月3日上午，被告人秦某、冯某、童某经事先预谋，在苏州市火车站采取 “拾物平分”的方式，从被害人姚某环处获取1张中国邮政储蓄银行存折及2张中国农业银行银行卡的取款密码，尔后将被害人姚某环带至苏州市人民路平门桥南公交站台旁绿地，由被告人冯某以检查随身挎包为由转移被害人姚某环注意力，被告人秦某窃取被害人钱包1只，内有黄金项链1根、现金人民币200元、中国邮政储蓄银行存折1张、中国农业银行银行卡2张。后被告人秦某、冯某、童某从窃得的中国邮政储蓄银行存折上取款人民币40000元，从窃得的2张中国农业银行银行卡上取款共计人民币4500元，并将黄金项链销赃。
【分歧】
本案中，被害人姚某告知密码的行为虽系受骗，但并无基于错误认识处分自己财产的意思，因此被告人秦某等窃得银行卡并取款4500元的行为构成盗窃罪应无疑议。至于窃得人民币200元，以及窃得黄金项链并销赃，也应评价在盗窃罪之内。分歧在于窃得存折并利用先前所骗密码取款40000元的行为应如何认定，主要有两种意见，其一是构成盗窃罪;其二是构成诈骗罪。
【评析】
笔者认为，以“拾物平分”方式骗取密码后窃得存折并取款的行为构成诈骗罪。理由如下：
一、以“拾物平分”方式骗取存折密码，被害人姚某告知密码的行为只是为了证明自己清白，并非基于错误认识处分自己的财产，即告知密码不是为了让被告人取走存折内的存款。所以，本案被告人窃得存折的行为不构成对被害人姚某的诈骗，该行为仅仅构成对存折本身的普通盗窃。
二、“存款”具有不同含义，其一是指存款人对银行享有的债权，其二是存款债权所指向的现金。对存款的占有归属，笔者采张明楷教授的观点，即不管是从事实上还是从法律上，存款人都占有了债权，而存款债权所指向的现金，则由银行管理者占有。所以，盗窃存折并不等于盗窃了存折所记载的存款，被害人丧失存折也不意味着同时丧失了存款债权。本案中以普通盗窃方式窃得存折，如果不将存折本身评价为财物，便难以认定盗窃存折的行为构成盗窃罪。
三、作为诈骗罪犯罪构成之一的“欺骗方法”，其要素有欺骗行为、对方产生认识错误、对方基于认识错误处分财产、行为人或第三者取得财产以及对方遭受财产损失。对照本案，前四个要素均符合，而第五个要素是否符合似乎存在疑问。笔者认为，一方面，在民法上银行或许不对被害人姚某的损失承担赔偿责任，但不能据此否认甲的行为成立诈骗罪，因为刑法与民法的目的不同;另一方面，银行最终没有受损失，不意味着银行没有损失，只是银行立即以减少被害人姚某的债权这一方式弥补了自己的现金损失。所以，第五个要素也是符合的。
综上所述，本案中被告人以普通方式窃得存折后，利用先前所骗密码，欺骗银行职员，支取了存款。主观上表现为故意，并以非法占有为目的，客观上使用欺骗方法，骗取了数额巨大的银行所占有的现金，符合诈骗罪的犯罪构成，应认定为诈骗罪。
来源：中国法院网