【审判规则】
行为人以非法占有为目的，利用职务便利擅自修改网吧优惠措施，从而以极少投入换取巨额资金，给网吧造成巨大损失，其行为已构成职务侵占罪。至于侵占数额，应当以单位实际损失的财物数额为准，而不能以行为人实际的非法所得认定。
【关 键 词】
刑事 职务侵占 非法占有 职务便利 修改 优惠措施 巨额资金 侵占数额 实际损失 非法所得
【基本案情】
邱X在浪淘沙网吧（无锡市春丰浪淘沙网吧有限公司）担任管理人员。浪淘沙网吧对顾客充值上网费用采用充值100元人民币送100元的促销手段。某日，邱X获知浪淘沙网吧的后台管理密码。在其后的近八个月时间内，邱X利用担任管理人员的职务之便，私自修改上网充值优惠措施，在自己仅付人民币125元的情况下，先后多次向其个人控制的多张上网卡内共计充值832 006元。非法占有浪淘沙网吧415 878元。嗣后，邱X将部分上网费转移至其控制的其他上网卡内，为至浪淘沙网吧上网的顾客充值或消费累计达446 250元，并将顾客支付的现金据为己有，违法所得人民币20万余元。至案发时，其上网卡余额为385 756元。案发后，公安机关从邱X处扣押赃款68 667元，从证人王培超处扣押赃款5 300元，邱X亲属自愿代为退赔被害单位13.2万元。
公诉机关以邱X犯职务侵占罪，提起公诉。
邱X的辩护人认为：邱X职务侵占犯罪的数额并非起诉书指控的415 878元，而应为20万元；邱X具有自首情节；邱X系初犯，且归案后自愿认罪，积极退赃，认罪态度较好。请求对邱X予以从轻处罚。
【争议焦点】
行为人系网吧的管理员，其利用获取的账号，修改网吧充值优惠措施，以少投入获得数额巨大的资金为个人控制，则行为人的行为是否构成职务侵占罪。
【审判结果】
一审法院判决：邱X犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币3 000元；公安机关追缴在案的赃款73 967元，发还浪淘沙网吧。
邱X不服一审判决，以其犯罪数额应当为20万元，原判认定的41万余元属于未遂，其具有退清赃款、得到被害人谅解、自首等从宽情节为由，提出上诉，请求减轻处罚。
二审法院裁定：驳回上诉，维持原判。
【审判规则评析】
依据《中华人民共和国刑法》的规定，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有且数额较大的，构成职务侵占罪。本案中，邱X利用其担任浪淘沙网吧管理人员的职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成。关于犯罪数额方面，应以单位实际损失的财物数额为准。邱X利用担任管理人员的职务便利，私自更改优惠措施，向其个人控制的会员卡内充值共计832 006元。根据浪淘沙网吧的优惠措施，邱X应支付对价416 003元现金，实际仅支付现金125元，邱X非法侵占网吧415 878元的钱款。邱X在其充值行为完成后，对该415 878元已由其个人实际控制，其侵占行为已经既遂。故邱X侵占浪淘沙网吧钱款的数额应当认定为415 878元。邱X在投案途中被捕获，视为自动投案，并能如实供述自己的罪行，其行为以自首论，依法可以从轻或者减轻处罚。邱X归案后，自愿认罪，其亲属代为退赃，并取得被害单位的谅解，可以酌情予以从轻处罚。
【适用法律】
《中华人民共和国刑法》第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
（2011年5月1日生效的《中华人民共和国刑法修正案（八）》将第六十七条增加了一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”）
第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
最高人民法院1998年《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条 根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
【法律修订】
《中华人民共和国刑法修正案（八）》（2011年5月1日生效）将《刑法》第六十七条修改。
【案例信息】
【中 法 码】刑法分则·侵犯财产罪·职务侵占罪·本罪认定·构成本罪 (S0406020111)
【案 号】 (2009)锡刑二终字第92号
【罪 名】 职务侵占罪
【判决日期】 2009年12月08日
【权威公布】 被最高人民法院中国应用法学研究所《人民法院案例选》2010年第4辑(总第74辑)收录
