转载：如何区分房产销售与变相吸收公众存款

主要研讨问题：

◎房地产领域的销售行为与以房地产销售为名的非法吸存行为的区分标准；

◎如何理解“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的的非法吸收资金”；

◎“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的的非法吸收资金”的认定和判断依据。

立足产权属性揭示“售后包租”本质

基本案情：2011年5月，被告单位A公司投资建设甲广场项目，该项目所使用地块系工业用地，规划建设3栋研发楼。2012年5月，因资金短缺，A公司法定代表人黄某在明知土地使用性质无法变更、研发楼不能分割出售的情况下，为吸收资金，擅自以合作投资建设的名义，与172人签订合作投资建设合同，将分割后房间的物业使用权予以销售，并承诺投资人可以随时退房。为加大资金吸引力度，黄某在销售物业使用权的同时，与其中的151人另行签订了委托租赁协议，约定他们在购房后由B公司对外租赁，按照8%递增至14%的年利率支付租金。期限届满，返还投资款的125%。合同签署后，整体建设尚未完成时，A公司开始支付租金。截至2015年4月，A公司因资金链断裂而案发，从投资人处吸收资金共计60421221.78元，造成经济损失共计52596038.98元。

【要旨】

正确理解《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第2条规定的“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”，需要结合具体案件证据。涉案公司以投资合作建房方式将不能进行销售的工业用房“使用权”有偿转让给他人获取资金并承诺返租的行为，本质上是非法向社会不特定人群公开吸收资金的行为，不能认定“具有房产销售的真实内容”，应当认定为非法吸收公众存款。

【指控与证明犯罪】

公安机关以A公司及黄某的行为构成非法吸收公众存款罪移送某区检察院审查起诉，起诉意见书认定A公司及黄某的行为不具有房产销售的真实内容，是以转让使用权包租的方式非法吸收公众存款。

审查起诉阶段：公诉人认为，A公司及黄某的行为构成非法吸收公众存款罪。《解释》第2条规定：“实施下列行为之一，符合本解释第1条第1款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的……”本案的关键争议点在于，A公司是否具有《解释》第2条规定的房产销售的真实内容。

总体来看，A公司不具有房产销售的真实内容，且以售后包租方式非法吸收资金。理由是，A公司在资金短缺的情况下，未经批准擅自改变土地使用性质，违法分割产权，且房产尚未建成即对外销售、包租并支付租金。涉案房产始终由被告单位实际支配，使用权根本没有发生转移。其行为的实质就是利用投资人期望获取高额利益的心态，将无法实现产权转移的房产，采用出售房产使用权、售后包租支付固定租金、到期可高于售价回购使用权为名，招徕社会公众向被告单位投入资金，提供与国家金融机构保本付息、固定回报、不担风险的揽储条件相同的待遇，其行为完全符合《解释》中关于“违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，不以房产销售为主要目的，而以返本销售、售后包租、约定回购等方式，通过向社会公开宣传，向不特定对象非法吸收资金的，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚”的规定。

法庭调查、举证阶段：检察机关指控A公司、黄某犯非法吸收公众存款罪，向法庭出示了相关证据，包括集资参与人的笔录以证实被告人的主观目的，建设用地规划许可证等相关文件以证实涉案房产无法进行分割销售，营销代理以及分销总包合同、物业委托租赁协议等证实转让使用权后包租的情况。被告A公司和黄某对起诉书指控事实和罪名不持异议。

法庭辩论阶段：针对公诉人的公诉意见，辩护人提出，有关人士在对《解释》的理解与适用中作如下解读：吸收公众存款行为属于融资行为。区分界定正常经营活动与变相吸收公众存款行为关键在于两个方面：一是有无真实的商品或者服务内容；二是是否以未来的回报为目的。具体到本案：第一，被告单位将涉案房产分割销售给172名参与人时，即已经获得了相应资金，又根据参与人的意愿与其中151人签订了《物业委托租赁协议》，可以认定售后包租行为，只是被告单位销售房屋权益过程中随附的营销手段而已。第二，有偿转让虽然不是房屋的所有权，而是房屋权属之一的使用权，但被告单位以及被告人通过分割预售工业用地上建成房屋的使用权以及对其中部分房屋允诺售后包租方式筹措建设资金，到案发前，各投资人均实际取得了所投资建房的使用权及其部分收益，因此，争议行为属于具有真实内容的交易。

公诉人答辩称，辩护人在事实认定以及法律适用上均存在明显错误：（1）辩护人所引用的有关人士对《解释》的解读“吸收公众存款行为属于融资行为……”该部分内容是针对《解释》第2条第4项的规定，但“房产销售”不能等同于“商品销售”或“提供服务”，《解释》第2条也对“房产销售”和“销售商品”设置了不同款项，应当依据《解释》第2条第1项“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”作为认定依据。（2）使用权转让不能认定为具有“房产销售”内容。根据城市房地产管理法第32条、第36条规定可知，法律中并不存在“出售不动产使用权”这一概念，房产销售是一种买卖关系，其本质是转移房屋的占有、使用、收益、处分的全部权利，不动产的使用权依法不能单独出售。（3）案发前投资人未取得房产使用权，且以后也不可能取得。首先，证据显示涉案房产直至案发也未能通过规划和竣工验收，根本不具有投入使用的可能性。其次，该房产依法不能用于商业用途，亦不能分割，A公司分割出售使用权本身就是非法行为。再次，即使认为A公司销售的是预期使用权，但在销售同时又与投资人签署了委托租赁合同，房产的使用权始终由A公司占有，无论是案发前还是以后，投资人均不可能实际取得房产使用权。（4）涉案房产本身不具备“房产销售”的条件。根据土地管理法第26条规定，工业用地不可改变土地用途，不可分割转让。（5）在卷证据可以显示投资人并非以购买房屋使用权为主要目的而给付钱款，而是看中逐年递增的高额租金。且合作投资建设合同、委托租赁协议系同时签订，其目的就是为了吸引投资者签订合作投资建设合同，而不是随附营销手段。

判决结果：某区法院作出一审判决，认为被告A公司犯非法吸收公众存款罪，并处罚金；被告人黄某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金；责令被告单位A公司退赔各集资参与人未偿还款项。判决已生效。

【典型意义】

关于房地产领域的正常经营行为与以房地产为名非吸的区分标准。房地产领域确实存在正常的融资行为，但融资行为与以房地产为名进行非吸的判断标准，应当是非法吸收公众存款的四个构成要件，即违反相关规定，向社会公众吸收资金，同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征的行为。更具体的判断标准，是《解释》的第2条，“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”认定为非法吸收公众存款罪。

关于“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”的认定和判断依据。在办理类似案件中，需要从以下方面进行判断：第一，涉案单位是否有权进行销售、转让等处理；第二，涉案单位支付给投资人一定回报的理由是否正当；第三，涉案单位给付的回报额度、约定的条件等是否符合一般的市场交易规则等。

作者：左国军、苏云姝

来源：检察日报