杜杰锋律师
（最高法院出版物公布的参考性案例中确定的审判规则）
【审判规则】
在同宗共同贩卖毒品案件中，毒品数量刚刚超过死刑数量标准的，不宜同时判处死刑。其中，贩卖毒品的下家主动联系上家购买毒品用于贩卖、贩卖毒品的数量及次数多于上家、贩卖人数系不特定吸毒者的，下家的积极性、主动性明显大于上家，造成的社会危害性亦比上家严重。同时，下家此前曾因毒品犯罪被判处刑罚的，属于累犯、毒品再犯，其所犯罪行的主观恶性及人身危害性明显大于上家，故应对下家判处死刑。
【关 键 词】
刑事 死刑复核 贩卖毒品 共同犯罪 主动约购 社会危害性 毒品交易 累犯 毒品再犯 主观恶性 人身危险性
【基本案情】
2013年5至7月，贺X波先后多次将总计3.3千克的甲基苯丙胺（冰毒）出售给张X建、匡X林，另外又单独出售给匡X林、洪X甲基苯丙胺10克、2克。同年8月至10月，张X建将从贺X波处购买的甲基苯丙胺及从他人处购买的甲基苯丙胺片剂（麻古）163粒（14.67克）出售给匡X林、周X伟等十余人。同年10月9日，贺X波、张X建被警方捉拿归案，警方从贺X波身上查获甲基苯丙胺片剂2粒（0.182克），从张X建暂住处查获甲基苯丙胺495.35克、甲基苯丙胺片剂20.836克。
另查明，在1996年，张X建因犯抢劫罪被判处有期徒刑七年。此后，张X建因犯寻衅滋事罪、贩卖毒品罪分别被判处有期徒刑四年、十五年。其中，在贩卖毒品罪刑罚执行期间张X建因患有重大疾病于2011年被暂予监外执行。而贺X波此前有过一次非毒品犯罪的前科。
公诉机关以张X建、贺X波、匡X林、周X伟、洪X犯贩卖毒品罪，提起公诉。
【争议焦点】
在同宗毒品犯罪案件中，下家主动约购上家购买毒品，并将毒品销售给不特定的吸毒人员，应如何对上下家量刑并适用死刑。
【审判结果】
一审法院判决：被告人张X建犯贩卖毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与此前尚未执行完毕的刑罚并罚，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人贺X波犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人匡X林犯贩卖毒品罪，判处有期刑徒十三年，并处罚金一万元；被告人洪X犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五千元；被告人周X伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五千元。
被告人张X建不服一审判决，提起上诉称：公安机关查获的毒品系从被告人贺X波处购买，本人并非毒品上家，不应列为第一被告，量刑应轻于被告人贺X波；同时，本人贩卖毒品是为了吸食缓解肺癌症状，且归案后主动交代罪行，主观恶性不大；一审法院判处本人死刑，属于量刑过重。故请求从轻处罚。
被告人贺X波不服一审判决，提起上诉。
二审法院裁定：驳回上诉，维持原判。并对上诉人张X建的死刑判决依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院裁定：核准对上诉人张X建的死刑裁定。
【审判规则评析】
根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，对同宗贩卖毒品的上下家，毒品数量刚刚超过实际掌握的死刑数量标准的，一般不能同时判处死刑，而要结合贩毒数量、次数及对象范围，犯罪的主动性、危害后果等因素，综合考虑主观恶性和人身危险性等因素决定死刑适用。其中，上家主动联络销售毒品，积极促成毒品交易的，通常可以判处上家死刑；下家积极筹资，主动向上家约购毒品，对促成毒品交易起更大作用的，可以考虑判处下家死刑。据此，应从以下几个方面综合认定：1.犯罪情节恶劣程度，即贩毒次数、数量及贩毒对象。如贩卖毒品的上家或下家多次贩卖毒品、贩卖毒品的数量较大，上家贩卖毒品的对象除去下家外，亦涉及其他不特定的多数人，下家购买毒品的渠道不仅限于上家的，均属于犯罪情节恶劣。2.在犯罪中所发挥的作用，即在毒品交易中的主动性、主导性。如是下家主动向上家约购毒品，或上家是按照下家的要求向他人购买毒品出售给下家，则上家处于被动地位，相对于上家而言，下家在毒品交易中起主导作用。如是上家持有毒品，并积极主动联系下家销售毒品，则上家对促成毒品交易起到了关键的作用，处于主导地位。3.犯罪行为产生的实际危害后果，即现实危害性。如毒品已流入社会、被不特定多数人持有、吸食或出售的，则其造成的社会危害后果相对于毒品未流入社会，仅在上家或下家手中持有而言，具有更大的危害性。4.主观恶性及人身危险性。如上家或下家在此次贩卖毒品之前曾因毒品犯罪受过刑事处罚的，即毒品再犯、累犯的，其主观恶性及人身危险性较大，应从重处罚。
行为人伙同同案犯贩卖毒品的，已构成贩卖毒品罪。其中，行为人从同案的上家购买用于贩卖的毒品数量刚刚超过死刑数量的，不应同时判处死刑。而应具体分析：首先，从犯罪情节恶劣程度上分析。行为人在实施本次贩毒行为之前，曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，贩卖毒品的数量和次数亦远大于上家，贩毒对象系不特定的吸毒者，人数达十几人；而其上家在此之前仅有过一次非毒品犯罪前科，售卖给行为人毒品数量只是其总量的一部分，次数集中于行为人，对象亦主要针对行为人。其次，从在犯罪中所起到的作用分析。行为人产生犯意，积极主动联系上家导致本次毒品犯罪的产生，从上家购买毒品后向其下游售卖；而上家在犯罪中因行为人推动，处于被动地位，由于行为人的需求对其产生销路从而引导其进行该次犯罪。再次，从犯罪产生的实际后果分析，行为人从上家购买毒品向社会不特定吸毒者售卖，将此次毒品危害行为扩大化，比起仅针对其售卖毒品的上家产生了更严重的社会危害后果。综上，在犯罪数量、次数及对象范围，犯罪的主动性、危害后果等方面，行为人犯罪的主观恶性和人身危险性均大于上家，故应对行为人判处死刑。
【适用法律】
《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十五条 剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条 对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第五十七条第一款 对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条第三款 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条 判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条 判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第三百四十七条 走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条 因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项 原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条 上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
【法律文书】
拘留通知书 逮捕决定书 刑事起诉状 公诉意见书 辩护词 刑事答辩状 刑事上诉状 刑事一审判决书 刑事裁定书
【效力与冲突规避】
参考性案例 有效 参考适用
张X建贩卖毒品死刑复核，贺X波、匡X林、周X伟、洪X贩卖毒品案
【案例信息】
【中 法 码】刑法总则·刑罚体系·主刑·死刑·死刑立即执行·适用对象 (G11010501022)
【案 号】 (2015)刑一复85517686号
【罪 名】 死刑复核
【权威公布】 被最高人民法院《人民司法·案例》2016年第17期(总第748期)收录