案情：
秦某过生日当天与好友刘某、张某在饭店用餐完毕后至附近KTV唱歌。秦某为了助兴，点了几名陪唱（也称“公主”），这几名陪唱中有一人在中途离开，后被秦某发现在隔壁08包房与其他客人搂搂抱抱。秦某内心很气愤，遂在门口走廊上与隔壁08包房客人发生争执，刘某出门上厕所时发现秦某与他人发生争执后，就与对方发生推搡进而互相殴打，在围观人劝解下双方停手。08包房客人返回包房，秦某、刘某欲返回包房时发现另外一边06包房的客人正向他们涌来，秦某、刘某二人误认为06包房与08包房是一伙人要上前殴打他们，所以刘某、秦某率先动手又殴打了06包房客人，打斗过程中发现打错人属于误会。秦某、刘某向06包房客人表达歉意并且到06包房一起饮酒，双方握手言和。发生打斗时KTV老板打了110报警，秦某、刘某准备离开KTV时被派出所民警带走，公安机关以二人涉嫌寻衅滋事为由将二人刑事拘留。
问题:
秦某、刘某的行为是否构成寻衅滋事罪？
一、
寻衅滋事罪是从79年《刑法》流氓罪中分化而来，根据现行《刑法》第二百九十三条的规定，结合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》具体化认定标准，构成寻衅滋事罪需要满足如下条件:1、行为人达到刑事责任年龄；2、主观动机是为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等；3、客观上实施了随意殴打他人、追逐拦截辱骂恐吓他人、强拿硬要或任意毁损公私财物、在公共场所起哄闹事等行为之一，情节恶劣或者造成公共场所秩序严重混乱。
寻衅滋事罪所保护的客体是正常的社会秩序。此罪有多种表现形式，比如随意殴打型、强拿硬要毁损财物型、起哄闹事型，在日常生活中，以随意殴打型寻衅滋事最为常见。只要造成轻伤一人或者轻微伤两人就可以追究刑事责任。上述案例中秦某、刘某的行为就是因涉嫌随意殴打型寻衅滋事被公安机关刑事拘留的。
二、
随意殴打型寻衅滋事的认定在实务中和理论上都存在一定的争议。
随意殴打他人侵犯的是受害者个人的身体权益，这种个人的权益是社会公共秩序法益的具体化，是普通大众在社会生活中对于自身安全的一种期许。闫伟所写《随意殴打型寻衅滋事罪问题研究》一文中，作者认为随意殴打型寻衅滋事在主观动机上需要满足“流氓动机”，在行为方式上要满足“随意性”。
主观动机上的“流氓动机”该如何认定呢？从社会大众的一般性认知出发，流氓动机就是为了需求刺激，无事生非去殴打他人，流氓行为的起因是行为人精神空虚，进而促使行为人产生主动制造矛盾、殴打他人以产生精神刺激，获得满足感。这种情况下大多数外在表现为殴打行为的无因性，即行为人殴打他人没有具体的原因，受害人不存在引发斗殴的诱因。
在少数随意殴打型寻衅滋事行为中，也存在有因性行为，比如张三在经过李四身边时瞪了李四一眼，李四对张三破口大骂，张三还口，双方吵骂一阵后各自离开。过了一段时间之后，李四又找到张三对其殴打，致李四轻伤。在这种情况下，即使事出有因，但行为明显超出了有因的限度，仍然属于寻衅滋事。如果与故意伤害发生竞合，则择一重罪处罚。
回到上述这个案例，秦某跟刘某主观上是否具有流氓动机呢？第一，此案因KTV陪唱与其他客人搂搂抱抱引发。行为人到KTV唱歌点陪唱的目的是为了助兴，因支付了费用，行为人对于特定陪唱在特定时间段会有一定的“占用欲”，这是一种正常的心理状态。如果自己点的陪唱无故离开去其他包房与他人一起喝酒唱歌，遇到这种情况人们一般都会感到气愤。秦某因此与他人发生争执属于有因性的，在争执过程中发生殴打也是针对特定对象来进行的，秦某并非为了寻求刺激、无事生非与他人发生打斗。所以很难认定秦某、刘某的行为具有流氓动机，评价为故意伤害行为更加妥当。
关于行为方式的随意性，田文昌教授有一个观点就是采取“双重置换原则”，第一是分别把行为人和受害人置换成一般社会大众，在同样环境下如果还会发生殴打，则不具有随意性，反之则具有随意性；第二是将受害人更换为其他人行为人还会不会殴打，如果殴打则具有随意性，反之则不具有随意性。张明楷教授认为当一般人从犯罪人的角度思考，也不能接受犯罪人的殴打行为时，该殴打行为便是随意。回到上述案例，秦某、刘某因为自己点的陪唱与他人搂搂抱抱，进而与人发生争执、互殴，放在一般消费者的处境上来看，也是一种个人情绪的正常发展所导致的，并不是无故寻求刺激。另一方面，秦某、刘某所针对的对象也是“抢走”陪唱的人，并不是其他任何人都是潜在的打击对象。从这点上来看，秦某、刘某的行为并不具有随意性，更加符合故意伤害行为特征。
三、对象错误是否意味着行为随意？
鉴于本案中秦某、刘某分别与两个包房的客人发生打斗，第一起打斗比较容易得出“事出有因”和“针对特定对象”进而排除寻衅滋事的认定。那么第二起打斗中，秦某、刘某误将他人当作特定对象进而殴打是否意味着行为随意，符合寻衅滋事的构成要件呢？我认为答案是否定的，秦某、刘某即使判断失误，那么他们的主观目标就是为了殴打抢陪唱的人，在目标特定的情况下，其主观意图仍然和第一起打斗相一致。况且事后双方已澄清误会一起饮酒，握手言和。这种情况下二人的违法性仍然体现为故意伤害他人，并非逞强耍横，随意殴打他人。
四、事发地点对案件定性的影响
案件的发生地在KTV。在包房外走廊上发生打斗对于KTV的正常经营肯定是有影响的。KTV作为娱乐场所，客人普遍都是酒后来唱歌放松。在平日里不会引发剧烈矛盾的事情，饮酒后就容易引发矛盾。从无讼案例库中，在刑事案由下输入“KTV”关键词，会出现大量的刑事案件与此相关。相比于公园、车站、教堂等场合而言，KTV发生打斗的可能性要高很多。任何打斗行为，包括故意伤害、聚众斗殴，对于社会秩序或者所在场合的秩序肯定会产生影响。鉴于寻衅滋事罪要求对公共秩序造成严重破坏，这种情况下，如果仅仅是客人与客人之间因为矛盾互殴，并没有损坏营业场所财物，也没有殴打营业场所工作人员的情况下，很难评价为严重影响了公共秩序。
就上述案例而言，我认为秦某、刘某二人的行为不属于寻衅滋事，应该定性为故意伤害。如果未造成轻伤结果，则应按照治安案件来处理。
