杜杰锋律师
文 | 陈沁、程志宏 福建省福州市台江区人民检察院
根据刑法第176条规定，非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。欲厘清“非法吸收公众存款罪”和“民间借贷”的界限，必须准确把握“社会公众”和“扰乱金融秩序”的内涵。
所谓“社会公众”，是指不特定的群体。向不特定的群体吸收资金是区分非法集资与民间借贷的重要标准。在不特定对象的认定上，应结合立法本意出发理解。一是从行为人吸收存款的方式来认定。如果行为人通过公开宣传方式吸引出借人，且完全不加甄别，只要提供资金就吸收，可以认定是向不特定对象吸收存款。除了最高法、最高检、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》提到的通过媒体、推介会、传单、手机短信等公开宣传方式外，笔者认为在实践中还应当注意隐秘性较强的“口口相传”的形式。在人情社会或者熟人社会，口口相传比其他方式更容易让人信服，具有很强的扩展性和蔓延性。二是从行为人吸收存款的对象来认定。不特定对象一般是超出熟人范围的，如果行为人不知道亲友或者单位内部人员向外宣传且向不特定对象吸收资金，认为是亲友自己的钱或者不能预见到不是亲友的钱而吸收，即使变相吸收了很多人的存款，在主客观不一致的情况下，不能认定其具有犯意。
但笔者认为，亲友和单位内部人士不能一概认定为特定对象，还需要根据案情来确定。如行为人针对不常联系、很少走动、不熟悉的亲戚进行集资，虽然有亲戚关系，也不能一概认定为特定对象；又如本属于泛泛之交的朋友，如果仅是趋向高额利息而借款，仍应认定为不特定对象。
刑法第176条将“扰乱金融秩序”作为非法吸收公众存款罪的构成要件，然而，民间借贷用于生产经营，经营结果并不是全由集资人控制的，受到市场因素的影响，可能存在资金周转不畅或者生意失败无法偿还的情况。笔者认为，商业银行法规定，商业银行等金融机构吸收公众的存款，进行货币、资本经营如发放贷款。其他机构如果未经批准吸收公众存款，从事银行等金融机构从事的业务，就是扰乱金融秩序的行为。如果企业吸收公众存款仅是为了正常的生产经营活动，如购买设备、产业链升级、扩大经营范围，并不是为了货币资本经营，就不能认定为扰乱金融秩序。
原载：《检察日报》2016年6月17日第03版