转载：如何判定自首中的自动投案？

尚娟系某火锅城服务员。 某晚23时，饭店仅有尚娟和收银员张丹上班。尚娟趁张丹去后厨备菜之机，从张丹放在吧台内的挎包里窃取1300元。次日，张丹发现后询问尚娟，尚娟矢口否认行窃事实。饭店经理让张丹当着尚娟的面报警，并安排张丹一直陪同尚娟在饭店大堂后面的员工宿舍内等待警察。在此过程中，尚娟承认了盗窃事实。随后民警赶到，将尚娟带至派出所，并在派出所将尚娟随身携带的赃款1300元返还张丹。

法院认为，尚娟以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财物，其行为构成盗窃罪，依法应予惩处。鉴于尚娟自愿认罪，赃款已全部追缴，对尚娟依法可从轻处罚。依照《刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人尚娟犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金一千元。

一审宣判后，检察院提出抗诉，抗诉意见认为，尚娟明知被害人已经报警，在现场等待民警并向张丹承认了盗窃事实。民警到达现场后，尚娟没有拒捕行为，且供认犯罪事实，应当视为自首。一审判决未认定自首属于适用法律不当。

上级检察院支持抗诉，被告人未提出上诉。法院经审理认为，原审被告人尚娟在他人报警后，一直在现场等待民警到来。虽然没有受到人身强制，但张丹在报警后，一直陪同尚娟待在饭店内的员工宿舍内，尚娟在客观上不具备离开现场的可能性，其留在现场等待的行为并不足以反映其主观上具有投案的主动性和自愿性，不应视为自动投案，不能认定为自首。原判认定尚娟犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

如何认定“明知他人报案而留在现场，抓捕时亦无拒捕行为，且如实供认犯罪事实”，是否构成自首？

根据刑法第六十七条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为《解释》）第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。由此可见，我国刑法规定的自首需要犯罪嫌疑人具备自动投案和如实供述犯罪事实两个要件。在本案中，被告人尚娟在被逮捕后如实供述了自己的盗窃事实，因此判断其是否构成自首的关键在于其是否具有自动投案的情节。

自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案的情形。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）第一条规定:“《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，根据《解释》第一条的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：(1)犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；(2)明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；(3)在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；(4)因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；(5)其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。由此可以看出无论是《解释》还是《意见》都认为犯罪嫌疑人自动投案应当具有主动性和自愿性。

首先，“明知他人报案而在现场等待”成立自首必须是犯罪嫌疑人能逃而不逃。《解释》、《意见》列举的各种自动投案的情形均要求犯罪嫌疑人具有投案的主动性和自愿性，而这种主动性和自愿性主要体现在犯罪嫌疑人“能逃不逃”。所谓“能逃”是指犯罪嫌疑人在其罪行被他人发现之后，明知他人报警或者可能报警时，主观上可以选择逃离现场，客观上并不存在阻碍其逃脱的因素，如犯罪嫌疑人因醉酒、受伤、被捆绑等。所谓“不逃”是指犯罪嫌疑人在罪行败露之后，明知他人已经报警或者可能报警时，出于自身意志而选择留在现场，自愿将自己置于办案机关控制之下。所以在认定犯罪嫌疑人“能逃不逃”时，应当以犯罪嫌疑人的主观心态为依据，结合客观条件进行分析。如果犯罪嫌疑人在罪行被发现之后，明知他人已经报警或者可能报警时，没有限制因素阻碍且有能力逃脱时，并未逃跑而是选择留在现场的，当然属于“能逃不逃”的情形；如果犯罪嫌疑人在罪行被发现后，客观上被限制人身自由或者被群众围困，明知他人报警而留在现场的决定，只是被迫无奈的选择，则不能认定为“能逃不逃”的情形。

在本案中，被告人尚娟在盗窃罪行被发现后，被害人当其面报警时，她完全能预见自己将面临法律制裁，其完全可以选择逃离现场，拒绝到案认罪。但是她没有这样做，而是选择留在现场配合饭店的工作，与被害人在宿舍内等待民警，表明其具有将自身置于办案机关控制、接受惩罚的主观意志，其投案的主动性和自愿性不言而喻。

其次，“明知他人报警而在现场等待”中的现场不限于犯罪现场。《意见》中并未将“明知他人报警而在现场等待”的现场明确定义为“犯罪现场”，所以基于有利于被告人的原则，应当将这里的现场解释为“当场”，即这里的“现场”应当是犯罪嫌疑人罪行被发现的现场，并不限于作案现场，只要犯罪嫌疑人明知其犯罪行被发现，明知他人报案而当场自愿等待抓捕的，即可视为自动投案。这样不仅有利于认定自动投案，而且也可以促使犯罪分子主动投案，达到预防犯罪，降低司法运行成本的目的。

最后，“抓捕时无拒捕行为，如实供认犯罪事实”也是犯罪嫌疑人主动性和自愿性的体现。犯罪嫌疑人在其罪行被发现之后，明知他人报警而选择留在现场等待，并且在办案机关对其实施逮捕的过程中并无抗拒、反抗行为，到案后能够积极配合，如实供述犯罪事实的，也是其自动投案的体现。

综上，笔者认为被告人尚娟明知他人报案而留在现场，其主观上具有主动认罪的态度，客观上无逃脱的行为，且抓捕时亦无拒捕行为，能够如实供述犯罪事实的行为属于自首。

（本文注释略）