转载：最高法院｜民事审判指导裁判规则5

5.中标合同价低于社会平均成本，不等于低于成本价

——投标人以中标合同约定价格低于社会平均成本为由，主张合同约定价格条款违反法律规定无效的，法院不予支持。

标签：工程招投标｜合同效力｜成本价｜社会平均成本

案情简介：2006年，建筑公司与开发公司签订建设工程施工合同，约定工程定价方式为“综合包干单价”为1100元/平方米。此后，开发公司以上述约定为条件组织招投标，并随后向建筑公司发出中标通知。2007年，该工程经验收合格交付，开发公司按测绘部门实测面积支付了工程款2.5亿余元。2012年，双方因工程款纠纷致诉。一审中，经建筑公司申请，法院委托鉴定机构对工程进行了成本价鉴定，结论为案涉工程社会平均成本为3.7亿余元。建筑公司据此主张合同无效，按实际成本进行结算。

法院认为：①案涉工程系依法须进行招投标的建设工程，对于双方在招投标程序完成前签订建设工程施工合同行为，《招标投标法》虽未明确规定此种行为是否属禁止行为，但该法第43条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。与该条禁止行为相比，在进行招投标前就实质上先行确定了中标人，无疑是对《招标投标法》强制性规定更为严重的违反。故此种行为属于违反法律强制性规定的效力性规定，不论中标合同是否备案登记，案涉合同应为无效。②依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定之精神，开发公司请求参照合同约定结算工程款，应予支持。③前述司法解释第2条为无效施工合同如何折价补偿提供了具体处理办法，即工程经竣工验收合格，应参照合同约定支付工程款，不存在按经鉴定的成本价折价补偿问题。另依前述司法解释第22条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，故案涉工程建筑面积综合包干价部分，应按实测建筑面积进行结算，不应按成本价进行造价鉴定。④建筑公司工程成本显著低于当时行业平均成本并非不可能。且该公司所依据的工程造价鉴定认定的社会平均成本亦不能等同于该公司个别成本，其亦无其他证据证明合同价格低于其个别成本，故其所主张合同约定价格低于其成本价理由无事实依据。且参照合同约定的特定交易价格而非采用工程定额或市场平均价作为结算支付工程款依据，符合市场经济一般规则，是市场经济条件下维护公正与效率所应遵循的司法原则，故对建筑公司要求按经鉴定的成本价折价补偿的主张，不予支持。

实务要点：《招标投标法》第33条所称“低于成本”，是指低于投标人的为完成投标项目所需支出的个别成本。投标人以中标合同约定价格低于社会平均成本为由，主张合同约定价格条款无效的，法院不予支持。

案例索引：见《如何理解招标投标法第三十三条所称“低于成本”》（司伟，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201404/60:154）。

文/陈枝辉  天同律师事务所合伙人