转载：最高法关于企业间借贷裁判规则7‖天同码47

7.认定名为合作开发实为房屋买卖或借款合同的条件

——认定名为合作开发房地产，实为房屋买卖合同或借款合同的条件，均应当具备“不承担经营风险”这一法律特征。

标签：借款合同⊙合同性质⊙清理、补偿协议⊙独立性

案情简介：2004年，村委会、镇政府与开发公司签订《合作协议》，约定镇政府提供村委会集体土地，开发公司提供资金并负责该地块的一、二级合作开发，并约定开发公司在收回垫付款后，享有建成后各类物业建筑面积80%的固定比例分配权，同时约定“开发公司垫付的款项在利益分配时，由开发公司在村委会应得的可销售的物业建筑面积中，或在村委会委托开发公司销售的物业收益中予以扣回”。村委会据此认为该协议名为合作开发房地产，实为房屋买卖合同或是借款合同，应为无效。

法院认为：最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。第26条规定，合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。无论是认定为房屋买卖合同还是借款合同，均须具备“不承担经营风险”这一法律特征。根据《合作协议》约定可知，实业公司从将来村委会可能分得的物业建筑面积或物业收益中扣回垫付款的前提是有利益可分配，如无利益可分配，则无法依约履行，这与“不承担经营风险”这一法律特征并不相符。且依《合作协议》约定，该协议不仅约定了案涉地块的一级开发合作事项，还包括了二级开发合作内容。实业公司预期的收益回报不仅指收回垫付款，还包括预期分得双方建成后的各类物业建筑面积的80%，这与前述司法解释规定的“只分配固定数量房屋”和“只收取固定数额货币”法律特征并不相符，故村委会关于《合作协议》应定性为房屋买卖合同或借款合同的理由不能成立。

实务要点：依最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条、第26条规定，认定名为合作开发房地产，实为“只分配固定数量房屋”或“只收取固定数额货币”的房屋买卖合同或借款合同，均须具备“不承担经营风险”这一法律特征。

案例索引：最高人民法院（2011）民二终字第97号“某投资公司与某村委会等债权纠纷案”，见《在合同已经不能履行的情况下达成的清理、补偿协议，具有独立性，其性质与违约金不同——北京门头沟区永定镇冯村村民委员会与利嘉实业（福建）集团有限公司、北京昆仑琨投资有限公司、北京市门头沟区永定镇冯村经济合作社债权纠纷案》（审判长宫邦友，代理审判员林海权、高燕竹），载《最高人民法院商事审判指导案例·合同与借贷担保卷（6）》（2012：187）。