转载实际施工人典型案例7则之五

5.挂靠人非实际施工人，向谁主张工程款，依据不同

——挂靠人非转包关系实际施工人，不能依最高院建设工程施工合同司法解释第26条第2款规定向发包人主张工程款。

标签：工程款｜挂靠｜转包｜法律适用

案情简介：2007年，建筑公司与工程公司签订协议，约定前者施工，后者提供资质。其后，工程公司与开发公司签订建设工程施工合同。2013年，建筑公司以转包关系中的实际施工人身份向开发公司主张工程款。

法院认为：①案涉建设施工合同签订前，建筑公司已先与工程公司签订协议，约定由建筑公司借用工程公司资质承揽工程，其后建筑公司直接与开发公司签约，并以工程公司名义，直接从开发公司领取工程款。据此，建筑公司与工程公司之间构成挂靠。挂靠与转包通常均有收取管理费行为，是否收取管理费并非二者区分依据。②最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条赋予了转包关系的实际施工人突破合同相对性向发包人主张工程款的权利。无论是前述司法解释还是住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》中，挂靠都是一种与非法转包、违法分包相并列的违法行为，但前述司法解释第26条第2款仅针对非法转包和违法分包两种情形，并不包含挂靠关系。相较转包，挂靠人为承揽工程而借用他人资质，其过错相对更大，且挂靠人为工程项目实际控制人，对项目承揽及施工过程，被挂靠单位远不如挂靠人熟知，基于挂靠与转包间存在质的不同，不宜赋予挂靠人前述司法解释第26条所规定的特殊诉权。

实务要点：资质出借与收取管理费并非区分挂靠与转包必然依据。挂靠人不能依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款规定向发包人主张工程款。

案例索引：江苏扬州中院（2015）扬民终字第02139号“高邮市广缘工程建设有限公司与扬州华厦建设发展有限公司、扬州市邗江公道房地产开发公司、居世奎建设工程施工合同纠纷案”，见《挂靠与转包对实际施工人工程款请求权的影响》（李春艳），载《人民司法·案例》（201635：55）。