转载山东法院典型行政案例二

上诉人（原审原告）：韩某

被上诉人（原审被告）：莱芜市食品药品监督管理局

【案情】

2013年12月27日莱芜市信访局向莱芜市食品药品监督管理局发函，要求对邹某反映的莱城区韩某中医诊所超范围用药问题调查处理。该局遂于2014年1月2日到韩某开办的莱城区韩某中医诊所进行现场调查，经调查发现韩某诊所购进的药品中有九种不包含在鲁卫医发[2003]18号文的目录范围中，涉嫌超范围和品种用药。4月9日,因涉嫌向患者提供的药品超出规定范围和品种该局予以立案，6月3日向韩某送达了（莱食药）[2014]020号行政处罚事先告知书和听证告知书，6月20日莱芜市食品药品监督管理局举行听证会，7月3日，作出（莱食药）行罚[2014]024号行政处罚决定书，决定：“一、没收违法所得16元；二、处违法向患者提供超出《山东省个人设置的门诊部、诊所等医疗机构药品使用范围目录》的药品阿奇霉素粉针货值金额16元的三倍罚款计48元（罚没款合计64元）。”韩某不服，提起诉讼。

【裁判】

莱芜市中级人民法院审理认为，卫药政发[2009]78号《关于建立国家基本药物制度实施意见》规定：“国家建立基本药物优先和合理使用制度，政府举办的基层医疗卫生机构全部配备和使用国家基本药物，其他各类医疗机构也要将基本药物作为首选药物并达到一定的使用比例，具体使用比例由卫生行政部门确定。”2010年山东省实施基本药物制度并制定了《山东省增补药物目录》（2010年版农村基层和社区部分），在国家基本药物范围的基础上，增补了216种药物，规定政府举办的基层医疗卫生机构确需配备使用的，可分别从上述增补药物目录中选用。阿奇霉素粉针虽然不在国家确定的基本药物目录范围内，但在山东省增补药物目录范围内，说明从2010年开始，山东的基层医疗机构可以优先使用阿奇霉素粉针。山东省鲁卫医发[2003]18号文件即《山东省个人设置的门诊部、诊所等诊疗机构药品使用范围目录》是2003年以来，省卫生行政部门规范个体诊所使用药物的规范性文件，是国家在没有实施基本药物制度的情况下，根据国家公布的基本药物制剂选配药物的规定，与卫药政发[2009]78号实施意见相比，是旧的规范性文件，在与卫药政发[2009]78号实施意见相冲突的情况下，应该使用新的和层级高的实施意见的规定。因此应当认定，韩某使用阿奇霉素粉针，符合卫药政发[2009]78号实施意见的规定，是合法的。遂撤销2014年7月3日莱芜市食品药品监督管理局作出的（莱食药）行罚[2014]024号行政处罚决定书。

【评析】

本案涉及不同层级效力法律性文件的选择适用问题。本案中，对于原告中医诊所使用的阿奇霉素粉针是否属于超范围用药的认定问题，山东省鲁卫医发[2003]18号《山东省个人设置的门诊部、诊所等诊疗机构药品使用范围目录》与中卫药政发[2009]78号《关于建立国家基本药物制度实施意见》、《山东省增补药物目录》（2010年版农村基层和社区部分）不一致。山东省鲁卫医发[2003]18号文件，是在国家没有实施基本药物制度的情况下，山东省卫生行政部门为规范个体诊所使用药物根据国家公布的基本药物制剂选配药物的规定制定的，其性质属于政府规范性文件。而新颁布的中卫药政发[2009]78号文，其性质属于国务院部门规章，赋予了卫生行政部门确定其他各类医疗机构的基本药物使用比例。2010年山东省实施基本药物制度并制订了《山东省增补药物目录》，规定了山东的基层医疗机构可以优先使用阿奇霉素粉针。山东省鲁卫医发[2003]18号文虽然未被废止，与中卫药政发[2009]78号文相比，属于层级较低的旧的规范性文件，在两者规定发生冲突的情形下，应当适用层级较高的新的部门规章。