杜杰锋律师
01 . 预购商品房抵押预告登记，抵押权人不能优先受偿
抵押预告登记所登记的并非现实的抵押权，在抵押预告未转换成抵押登记前，抵押权人行使优先受偿权依据不足。
标签：抵押｜预告登记｜优先受偿权
案情简介：2002年，贺某按揭购买开发公司在建别墅并办理预购房产贷款抵押登记。嗣后因开发公司未能按时交房、办证，贺某与开发公司协议解除购房合同。因未能还款，银行诉请房地产公司偿还本息，并主张对预告登记抵押房产行使优先受偿权。
法院认为：① 《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”可见，预告登记系与本登记相对应概念，预告登记系对将来发生不动产物权变动目的请求权的登记，本登记则是对已发生的物权变动进行的登记。故预告登记为债权内容与物权效力的结合，其请求权基础非预告登记本身，而是其保障的债权。本案中的预购商品房抵押预告登记，主要是促使以设立房屋抵押权为内容的请求权得以实现，并非直接导致抵押权设立。②最高人民法院《关于适用<担保法>若干问题的解释》第47条规定，以依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记的，人民法院可以认定有效。《物权法》第187条规定，以本法第一百八十条第一款第（一）项至第（三）项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。前述“抵押物登记”，均指本登记，非预告登记，故在预售商品房上抵押预告未转换成房屋抵押登记之前，抵押权人行使房屋优先受偿权依据不足，判决开发公司返还银行贷款本息，驳回银行行使优先受偿权请求。
实务要点：在未办理房屋抵押权设立登记前，预告登记权利人享有的是抵押登记条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权，并非对系争房屋享有现实的抵押权。
案例索引：见《预购商品房抵押的预告登记是否产生抵押效力》（李明义、陈林，最高院民一庭），载《民事审判指导与参考·指导性案例》（201601/65:153）。