杜杰锋律师
04 . 挪用客户证券被追回后，行使代偿性取回权的条件
取回权所指向的标的物被损毁、灭失、转让时，该财产权利人享有自破产管理人处取得该标的代偿替代物的权利。
标签：质押｜证券｜破产｜取回权｜证券资产｜破产程序｜代偿性取回权
案情简介：1996年，电力公司将1.6亿元购买国债并在证券公司托管。2005年，该国债被证券公司挪用于回购融资。2006年，证券登记结算机构实现质押权，处分上述国债并清偿债务后将余款4500万余元退至电力公司结算备付金账户。2007年，证券公司进入破产还债程序。电力公司对1.6亿元国债主张取回权。
法院认为：①电力公司将其所有的国债托管于证券公司，证券公司未尽善良管理义务，擅自将上述国债全部进行质押回购交易，应承担对电力公司的侵权责任。在诉争国债已被变卖处置不能返还情况下，依《民法通则》第134条规定的民事责任承担方式，证券公司应赔偿电力公司因此发生的1.6亿元国债本金损失。②对证券公司违规挪用客户证券资产被追回后，客户在证券公司破产程序中能否对该部分资产行使取回权问题，2007年11月20日召开的全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会已明确了相关处理原则：如证券公司违规挪用客户资金和证券，民事关系清楚，财产并未混同，管理人追回后，可由相关权利人行使代偿性取回权。代偿性取回权是一般取回权的特殊形式，即一般取回权所指向的标的物被损毁、灭失、转让时，该财产的权利人享有自破产管理人处取得该标的物的代偿替代物的法律权利。③本案中，证券公司以电力公司持有的已办指定交易的证券账户向证券交易所申报了回购登记，登记结算机构实现质押权后将余款4500万余元退至证券公司结算备付金账户。该笔资金是电力公司证券账户内的证券资产余款，权属关系清楚，数额明确，并未与证券公司自有或受托管的其他财产相混同。依《企业破产法》第38条关于“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回”规定，及2007年11月20日全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会明确的相关处理原则，该笔款项不属于证券公司的破产财产，电力公司可行使取回权。对于电力公司所有的面值1.6亿元国债本金及利息全部权益中除去上述款项的剩余部分，因已被变卖处置而无法追回，应作为破产债权参加破产清偿。
实务要点：如证券公司违规挪用客户资金和证券，民事关系清楚，财产并未混同，管理人追回后，可由相关权利人行使代偿性取回权。代偿性取回权是一般取回权的特殊形式，即一般取回权所指向的标的物被损毁、灭失、转让时，该财产的权利人享有自破产管理人处取得该标的物的代偿替代物的法律权利。
案例索引：最高人民法院（2009）民二终字第21-1号“某证券公司与某电网公司等证券纠纷案”，见《证券公司违规挪用客户证券资产被追回后，相关权利人可行使代偿性取回权——上诉人华北电网有限公司、中国科技证券有限责任公司与被上诉人中国证券登记结算有限责任公司上海分公司、中国证券登记结算有限责任公司证券纠纷案》（审判长周帆，代理审判员贾纬、沙玲），载《最高人民法院商事审判指导案例-7·公司与金融卷》（2012:277）。