杜杰锋律师
吴汉东、宋晓明
裁判要旨：?商标首字读音或者字形明显不同，或者整体含义不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，不属于混淆。?判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。?网络游戏的商标中含有相关公众约定俗成的一类游戏的名称的，不构成对注册商标专用权的侵犯。
参考案例：大宇资讯股份有限公司诉上海盛大网络发展有限公司侵犯注册商标专用权纠纷案
案例来源：参见《人民法院知识产权案件裁判要旨通纂》（上下卷），吴汉东、宋晓明主编，北京大学出版社2016年版第351页。
主题词：网络商标侵权
>>>>基本案情
原告：大宇资讯股份有限公司。
被告：上海盛大网络发展有限公司(以下简称盛大公司)。
自1989年起，原告自主开发研制并销售了8款“大富翁”系列电子游戏软件，在市场上建立了良好的口碑，具有产品识别性。2005年，经国家工商行政管理总局商标局核准，原告取得了“大富翁”文字商标，核定使用在第41类服务项目，其中包括“(在计算机网络上)提供在线游戏”项目。2005年6月，原告发现被告盛大公司通过计算机网络，推出网络在线游戏“盛大富翁”，与原告的“大富翁”电子游戏同属“(在计算机网络上)提供在线游戏”的服务项目，且“盛大富翁”与“大富翁”在文字组合、含义、读音等方面均构成近似，“盛大富翁”并没有改变“大富翁”的基本含义，两者之间没有明显的区别性，客观上已经对众多游戏用户造成了混淆和误解。因此被告的行为侵犯了原告的商标专用权，要求判令被告立即停止侵权、赔偿经济损失。
被告盛大公司辩称：“大富翁”是一类模拟商业风险的智力游戏棋的通用名称，“大富翁”作为商标不具有显著性，被告有权正当使用。被告的游戏名称“盛大富翁”系由被告的企业字号“盛大”和通用词汇“富翁”两部分组成，属合理使用，且与原告大宇公司的商标不相同也不相近似。被告的企业字号“盛大”已经注册了商标，而且在业内有知名度，不会造成与原告商标的混淆。被告已经注册了许多与“盛大”有关的游戏商标，“盛大富翁”的商标注册申请也已经得到了商标局的受理。此外，原告的“大富翁”文字仅在其单机版游戏上使用过，还是作为商品名称而不是作为商标使用，其单机版游戏上使用的商标是“softstar”，而原告在第41类“(在计算机网络上)提供在线游戏”项目上从未推出过产品，也未使用过涉案商标，因此被告的游戏名称“盛大富翁”并没有侵犯原告的商标专用权，故不同意原告的诉讼请求。
上海市浦东新区人民法院一审认为：“大富翁”是一类游戏的通用名称，原告大宇公司不能禁止他人对“大富翁”在表示一类“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”名称时的正当使用；另外，经比对，图文标识“盛大富翁”与文字商标“大富翁”不相近似，且被控侵权标识在网站上被使用时，直接标明了服务来源，而大宇公司又至今未在商标核定使用的服务范围内进行过以“大富翁”为商标的经营，“大富翁”的显著性极其有限，故被告盛大公司在网站上使用“盛大富翁”标识和“盛大富翁”游戏名称的行为不构成商标侵权。
据此，上海市浦东新区人民法院根据《中华人民共和国商标法》第4条第3款、第52条第1款第1项，《中华人民共和国商标法实施条例》第49条、最高人民法院《关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款、第10条之规定，于2007年9月13日判决：驳回原告大宇公司的诉讼请求。
大宇公司不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提起上诉，上海市第一中级人民法院二审认为：原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法。判决驳回上诉，维持原判。
>>>>裁判要旨
No.2-7-57.1.2-12 商标首字读音或者字形明显不同，或者整体含义不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，不属于混淆。
根据最高人民法院《关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款之规定：“商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”
“盛大”本身就是具有独立含义的词语，“盛大富翁”和“大富翁”是各自独立的语汇，两者的区别之处明显可见，不存在混淆的可能。“盛大富翁”和“大富翁”相比，无论从首字读音或者字形，还是在整体含义上均不相同，比对商标整体区别明显，不会造成相关公众的误认和混淆。
No.2-7-57.1.2-13 判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
根据最高人民法院《关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第10条之规定：“人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一) 以相关公众的一般注意力为标准；(二) 既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三) 判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”
本案中，“盛大富翁”相比“大富翁”，具有更高的显著性，因为“盛大”无论作为被告的企业名称，还是被告在网络游戏及其相关类别广泛注册和使用的商标，都具有无可置疑的显著性。其中作为网络游戏类别注册商标，“盛大”两度被法院和国家工商行政管理总局分别认定为驰名商标。因此，被告在该类网络游戏中使用“盛大富翁”有理有据，无可非议。
尽管“盛大富翁”包含了“大富翁”三个字，但在网络游戏类别中单独的“大富翁”并不具有显著性。而作为被认定为驰名商标的“盛大”标志，使得“盛大富翁”作为不可分割的整体具有极高的显著性，对消费者尤其是网络游戏玩家产生深刻印象。因此可以确认，网络游戏消费者误将盛大富翁与大富翁互相混淆的可能性在实际中并不存在，主张被告侵犯原告商标权毫无依据。
No.2-7-59.1-1 网络游戏的商标中含有相关公众约定俗成的一类游戏的名称的，不构成对注册商标专用权的侵犯。
本案中大宇公司在中国大陆申请注册之商标“大富翁”的核定使用服务类别为第41类即“(在计算机网络上)提供在线游戏”，任何人未经大宇公司许可，在与注册商标“大富翁”核定使用的同一种服务上或者类似服务上使用与该商标相同或者近似标识的，均构成对大宇公司商标专用权的侵害。但是，由于“大富翁”作为一种在计算机上“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”已经广为人知，“大富翁”已成为这种商业冒险类游戏约定俗成的名称，根据《商标法实施条例》第49条之规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”所以，本案中如果他人正当使用“大富翁”文字用以概括或说明游戏的对战目的、规则、特点和内容时，是对商业冒险类游戏通用名称的使用，则不应被认定为是商标侵权行为。