杜杰锋律师
1.物的担保范围不包括保证债务的，不适用物保优先
——抵押担保范围不包括仍由改制前企业约定承担的借款债务，为该借款提供保证的保证人不能以物保优先原则抗辩。
标签：保证｜担保范围｜物保与人保｜企业改制｜债务承担｜先后顺序
案情简介：2002年9月，粮油集团与银行签订债务重组协议，约定粮油集团所欠银行3.5亿元中的1.2亿元由新设粮油公司承接，余下2.3亿元仍由粮油集团承担；银行同意粮油集团将抵押财产作为对粮油公司的出资或作为粮油公司承接该1.2亿元负债相对应的资产转入粮油公司。随后，粮油集团就抵押财产办理了抵押登记。2003年2月，粮油集团、机械公司等签订粮油公司发起人协议书。同年11月，粮油公司成立。2004年11月，粮油公司与银行签订借款合同，借款1.2亿元，用途为承接粮油集团老贷款，粮油集团为此与银行签订担保本金不超过6770万元的最高额抵押合同并办理了抵押登记。2007年，就粮油集团在2003年7月的一笔由机械公司承担连带责任保证的3000万元贷款，银行单独起诉粮油集团。机械公司以银行放弃物保、债权人同意债务人转移优质资产为由，主张免除保证责任。
法院认为：①粮油集团经银行同意后在落实债务重组协议基础上进行股份制改制。机械公司虽未参与债务重组协议签订，其为案涉债务提供担保亦在协议签订之后，但机械公司作为粮油公司发起人之一，于保证合同签订前签署了粮油公司发起人协议书，并在其后8个月时间内派人参与粮油公司一系列设立活动以及在有关设立文件上签字，其对粮油公司将依债务重组协议接收粮油集团资产并承担债务的情况应当知道。即便机械公司未实际出资，亦不能以此否定机械公司实际参与粮油集团设立过程，并对粮油集团资产将要进入粮油公司知道或应当知道的事实。②机械公司在签订发起人协议后，于粮油公司设立过程中，为案涉3000万元借款提供保证，系其真实意思表示，机械公司应依保证合同承担相应责任。该借款虽发生在案涉最高额抵押合同约定担保的债权期限内，但根据债务重组协议约定及其实际履行情况，该最高额抵押担保项下抵押物系作为粮油集团出资投入到粮油公司，并为粮油公司所承接债务再次设定最高额抵押担保。该最高额抵押合同亦系债务重组协议约定内容的一部分，二者之间存在紧密关系。最高额抵押合同签订有其特殊目的，即为落实债务重组协议以保障粮油公司将要承接的债务能获得清偿，其担保范围应不包括仍由粮油集团承担的本案所涉3000万元债务。故机械公司以债权人放弃物保、转移优质资产为由，主张免除保证责任，不予支持。
实务要点：企业改制过程中，借款虽发生在最高额抵押合同约定担保的债权期限内，但根据债务重组协议约定及实际履行情况，最高额抵押合同签订有其特殊目的，其担保范围不包括仍由改制前企业承担的该借款。参与该改制活动的保证人以债权人放弃物保、转移优质资产为由，主张免除其保证责任的，不予支持。
案例索引：最高人民法院（2011）民提字第71号“某资产公司与某粮油公司等借款保证合同纠纷案”，见《保证合同与抵押合同共存时的适用——中国信达资产管理股份有限公司辽宁省分公司与辽宁省机械（集团）股份有限公司以及辽宁粮油进出口股份有限公司、中粮辽宁粮油进出口公司借款保证合同纠纷案》（审判长张勇健，代理审判员赵柯、杜军），载《最高人民法院商事审判指导案例·合同与借贷担保卷（6）》（2012:433）。