杜杰锋律师
9.经债权人同意的“代替履行”，并非就是债务转移
——债权人与债务人虽书面同意第三人代替清偿，但在债的变更及履行中，“代替”相对于债务转移并不具有充分性。
标签：保证｜债务承担｜并存的债务承担｜代替清偿
案情简介：2003年，投资公司、材料公司受让实业公司对建筑集团的全部股权，办理完股权变更手续后，建筑集团与实业公司签订《合作意向书》，约定股权转让余款1120万元，“双方同意由建筑集团代替投资公司、材料公司向实业公司清偿”。在逾期未偿的情况下，投资公司、材料公司应否与建筑集团共同承担对实业公司的债务清偿责任，成为争议焦点。投资公司、材料公司认为债务已转移，实业公司认为属于债的加入。
法院认为：①《合作意向书》虽约定建筑集团代替投资公司、材料公司向实业公司清偿债务，但“代替”一词不能说明投资公司、材料公司将该债务转移给了建筑集团。债务转移需债权人同意，但经债权人同意的债务履行的变化并不一定就是债务转移。尤其在该意向书签订后，实业公司多次向投资公司、材料公司送达催款函，进一步说明实业公司并不认可该债务已转移给建筑集团。②建筑集团与实业公司约定的违约责任虽不同于投资公司、材料公司的违约责任，但这是建筑集团的自由意思表示，不能说明投资公司、材料公司退出了对实业公司的债的关系，故仅凭合作意向书，不足以证明实业公司同意债务转移，故建筑集团对清偿案涉债务构成债的加入，应与投资公司、材料公司共同偿还实业公司债务。
实务要点：债权人与债务人虽然书面同意第三人代替清偿，但在债的变更及履行情况中，“代替”的含义至少包括第三人代为履行、债务加入（并存的债务承担）或者债务转移（免责的债务承担）等情形，“代替”这一用语相对于债务转移并不具有充分性。