案情
2004年12月9日，姚某与某房地产公司签订商品房买卖合同一份，约定：姚某购买该房地产公司开发的“海盛商贸城”商品房一套，总价162325元；沃克斯电梯，约克中央空调。合同签订的当日，原告向被告支付了全部房款，后被告将该房交付原告占有、使用。交付的电梯为浙江沃克斯电梯有限公司生产，空调为约克（无锡）空调冷冻设备有限公司提供。另查明，被告散发的“巩义市海盛商贸城”销售广告和宣传彩页中载有“巩义市唯一一家配置室内进口中央空调、唯一一家配置六部进口快捷购物扶梯”及“德国沃克斯大跨度自动扶梯”、“美国约克中央空调”等关于配套设施的描述。后，姚某以该房地产公司的广告宣传内容和实际履行不一致，构成违约为由提起诉讼，要求赔偿损失，并继续履行未履行的合同。
分歧
本案审理中有两种意见：第一种认为，商品房销售广告系要约邀请而非要约，其不是商品房销售合同的一部分，故本案被告的行为不构成违约；第二种认为本案中商品房销售广告明确具体，商品房销售合同的一部分，应视为要约，故被告的行为构成违约，应承担赔偿责任。
评析
笔者赞同第二种观点，理由是：
一、本案宣传广告是商品房买卖合同的一部分
通常情况下，宣传广告是要约邀请，不是要约，不构成合同的一部分。要约是当事人希望和他人订立合同的意思表示，要约邀请是希望对方向自己发出要约的意思表示，通俗地说，要约离合同的成立只有“承诺”这一步之遥，要约邀请还要经历“要约”和“承诺”两道门槛。所以界定宣传广告是要约还是要约邀请非常重要。关于要约和要约邀请的区别，通说认为：要约的相对人是特定的，而要约邀请一般是针对不特定的相对人；要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件，且是具体和确定的，而要约邀请可以不具备这些条件；此外，要约的相对人一旦承诺，该要约即成为合同，对双方当事人都有约束力，要约邀请被对方回应，则形成要约。据此，由于宣传广告具有对象不特定性和内容适度夸大性、不精确性等特征以及特有的广而告之的宣传目的，宣传广告一般被视为要约邀请。我国合同法第十五条将商业广告明确规定为要约邀请。
但是，特殊情况下，宣传广告也可以构成要约。合同法第十五条规定，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。据此，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条详细解释，如果出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应视为要约。
本案中，被告在广告中关于“进口德国沃克斯电梯、美国约克中央空调”的描述非常具体确定，正如原判所述，它对“海盛商贸城”整体经商环境的形成有积极作用，对商品房买卖合同的订立和房屋价格的确定无疑会产生影响，所以，本案中的宣传广告符合要约的基本要件，理应认定为合同的一部分。况且该合同是被告提供的格式合同，签订合同时，被告对合同中与销售广告和宣传资料不一致的内容负有说明义务，对此，被告并没有履行该义务。因此，被告在宣传广告中对楼梯和空调的说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。
二、广告和合同内容的理解存在争议时的处理
本案中，如果认定被告所作的售房宣传广告的内容构成合同的一部分，关于该争议焦点就会出现两种合同版本：合同中的“沃克斯电梯，约克中央空调”和广告中的“巩义市唯一一家配置室内进口中央空调、唯一一家配置六部进口快捷购物扶梯、德国沃克斯大跨度自动扶梯、美国约克中央空调”。前者可以理解为进口或者合资、外资等企业生产的同种牌子的同类产品，后者就将电梯和空调限制在“进口”之列，二者的价格、性能等有很大差异，该如何界定呢？
现实生活中，商品房买卖合同一般都是开发商制作的格式合同，本案也如此。我国合同法第四十条规定，对格式合同的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释。被告所作的格式合同中关于电梯和空调的表述显然会产生不同的解释，并且被告在宣传广告中的“进口美国、德国”之描述，已经非常具体明确，理应作出对原告更有利的解释，即将宣传广告中的内容认定为双方订立合同时的真实意思表示。
三、被告在订立合同时可否变更宣传广告的内容
我国广告法明确规定，广告应当真实、合法，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者，必须遵循诚实信用原则。订立合同时，原则上应当遵循广告的承诺。如果随意地变更宣传广告的内容，情节严重的会构成欺诈，造成实际损失的，承担赔偿责任，还会受到相应的行政处罚。
然而，契约自由是私法的核心，意思自治原则被视为合同法的灵魂。只要合同的内容是平等双方当事人之间订立合同时的真实意思表示，并且不违反法律法规等强制性规定，即为有效合同，受到合同法的保护。如果广告主想通过合同来变更广告内容，条件只能是与对方当事人达成一致，没有争议。而避免合同签订后产生争议的唯一途径就是相关内容在合同中的约定以更加明确、具体、醒目、不容易产生异议的方式出现。否则，法院会以违反诚实信用原则作出对广告主不利的判决。
本案中，被告在格式合同中使用“沃克斯电梯，约克中央空调”相对比较模糊、笼统的字眼，想规避与宣传广告不一致的尴尬，最终导致双方产生争议，又不能证明订立合同时双方意思表示一致，所以应依法作出对原告较为有利的判决。
本案中,被告交付原告的商品房配套设施不符合合同约定标准，构成违约，应承担违约责任。但是，该配套设施虽与约定不尽一致，却已具备其应当具备的基本使用功能，从当事人的实际利益出发，应驳回原告要求被告按原合同履行的请求，从适当赔偿角度给与其弥补。
（作者单位：河南省巩义市人民法院）
杜杰锋律师