1、如何理解“不为公众所知悉”。笔者认为,“不为公众所知悉”包括新颖性和秘密性两重含义,其实质性要求包括:(1)相对“知悉”。即主体相对,“公众”仅指同行业普通技术人员,既不是泛指所有的自然人,也不包括技术专家;地域相对,仅指原被告所在地区,如果该信息在原被告所在的甲地并不为公众所知悉,而在乙地已为公众所知悉,仍应认定该信息在甲地不为公众所知悉;运用相对,如某商业信息在一行业中已被广泛应用,但该信息在另一行业中被运用却是前所未有的创新,则该信息对后一行业来讲仍是商业秘密;相对公开,权利人以外的如材料供应商、加工承揽商等有时也是商业秘密的知悉者,但只要其按惯例或约定严守秘密,则不影响该秘密的继续存在。(2)相对“新颖”。该技术或信息只要与公众所周知的知识存有最低限度的区别或新意,就应当将该技术或信息视为商业秘密。如果技术的部分内容属于周知的技术,但该技术的整体组合具有技术上的创新,那么也不能仅仅根据部分技术为公众所知悉而否定整个技术的新颖性,进而否认其商业秘密的定性。如果某技术或信息同时为几个企业所掌握,但这几家企业对外都采取了保密措施,仍应认定该技术“不为公众所知悉”。其他企业均不得以“丧失新颖性”来对抗权利人。
2、如何确定客户名单的认定标准。客户名单是重要的经营信息之一,实践中对于客户名单是否构成商业秘密的认定尤为复杂。一般认为,客户名单是否构成商业秘密,主要是根据该客户名单是否是特有的,或者是否具有特殊性,该特有的或特殊的客户名单是否由权利人通过花费劳动、金钱和努力等所取得。笔者认为,虽然有些客户名单中的资料来源于公共渠道,是公共信息,但只要权利人对这些公共信息进行加工整理,形成了适合于自己的特有的信息源,这种包含着创造性劳动的信息就可以作为商业秘密加以保护。
3、如何认定已采取合理的保密措施。要求权利人采取万无一失的保密措施实际上是不现实的,只要权利人在当时情况下,已尽到了合理的注意义务,且该行为客观上能为相对人识别出来,相对人就应承担相应的保密义务。这里所指的合理的保密措施,可以是订立保密协议、建立保密制度、采取保密技术以及采取其他合理的保密方法等。
4、关于举证责任的承担问题。由于侵犯商业秘密案件的特殊性,侵权行为的发生往往是隐蔽的,要获取直接侵权证据较为困难,而且在原告举证证明其拥有商业秘密时,还可能导致“二度泄密”。因此适时地转移举证责任对于有效保护权利人的利益非常重要。笔者认为,(1)原告在举证证明其拥有商业秘密时,除应证明该秘密具有保密性、实用性和价值性外,在“不为公众所知悉”这个问题上,原告只需举证证明其商业秘密具有能够区别于现有公知信息的最低限度的信息量即可。如果被告持有异议,则应由其负举证责任,证明该商业秘密已公开,并由法官或专家来最终鉴别。(2)在原告已举证证明被告的商业秘密与原告相同,且被告具有从原告处获取商业秘密的途径,这时举证责任就转移到被告方。如果被告不能举证证明其商业秘密是合法取得的,则可推定被告的商业秘密来源于原告。
