转载 北京邵律师
——浅析建筑业三 大热点法律问题
长期以来，挂靠经营、违法转包、非法分包是我国建筑市场长期并存的三大痼疾。2005 年 1 月 1 日起施行的最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第 4 条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的 人民法院可以根据 《民法通则》建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。 第一百三十四条规定， 收缴当事人已经取得的非法所得”，这是我国立法首次将这三方面问 题集中归纳阐述， 并明确了法律后果。 以下就上述三种违法行为的具体表现形式以及法律后果分述如下。
一、挂靠经营
由于建筑工程质量与人民生命、 财产安全休戚相关， 因此国家对建筑施工企业实行严格 的市场准入制度。我国《建筑法》第 26 条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”； “禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。 禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、 营业执照，以本企业的名义承揽工程”。由此可见，建筑施工企业只有在取得资质证书后，才能进入建筑市场，并且只能在资质等级许可的范围内与发包方签订建设工程施工合同。但是由于我国建筑市场 “僧多粥少”，承包人竞争相当激烈，于是借用资质的现象就“应运而生”了，这里的“借 用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质， 又包括低资质的 建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，这种行为在法 律上被称为“挂靠”。
“挂靠”一般具有以下几个特点：1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，被挂靠的施工企业收取“管理费”后，以自己名义对外订立合同以及办理有关手续，，但不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任。 “挂靠”主要有以下两种表现形式： 第一是“直接借用资质型”。此类“挂靠”多见于低资质等级的施工企业， 其操作方式是低资质等级的施工企业寻找符合建设项目要求的高资质等级的施工企业，并以高资质等级施工企业的名义与发包人签订建设建设工程施工合同， 然后直接由低资质等级的施工企业施工。 第二种是“内部承包型”。内部承包型常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。 操作方式是由个人寻找一符合项目要求的施工企业， 由该施工企业与发包人签订施工合同。 被挂靠施工企业任命或聘用挂靠人为其员工， 并委以项目经理或施工负责人的职务，双方签订内部承包合同，约定由挂靠人承担项目的人、财、物及施工管理职责， 被挂靠施工企业则负责处理项目的对外事务，并且约定由挂靠人须向被挂靠施工企业缴纳内部承包管理费。 相比“直接借用资质型”而言， “内部承包型”挂靠更具隐蔽性。
二、非法转包
转包是指承包人将所承包工程完全转手给他人承包的行为。 由于转包危害很多， 例如容易造成投机行为，由于层层剥皮，致使真正投入到工程上的资金不足，容易发生建筑工程质量与安全事故等等，因此转包一向是我国法律明令禁止的行为。《建筑法》第 28 条规定： “ 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”； 《合同法》第 272 条第 2 款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。
根据上述法条我们可以看出非法转包有以下两种表现形式： 第一种是承包人将全部建设工程全部转包给一个人；第二种是承包人将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给多人。这两种表现形式只有形式的不同，并无实质的区别。因此，在审判实践中，只要承包人承接工程后存在对所接工程不派出项目管理班子、不进行质量、安全、进度管理、不依照合同约定承包义务的行为，无论其直接将工程全部转包他人， 还是以分包名义将工程肢解后分别转包他人；也无论是否经发包人同意或认可，这种行为都将被认定为转包行为。
三、违法分包
《建筑法》第 29 条规定：“ 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给 具有相应资质条件的分包单位； 但是，除总承包合同中约定的分包外， 必须经建设单位认可。 施工总承包的， 建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。 禁止分包单位将其承包的工程再分包”。 由此可见， 分包行为本身是法律所允许的，只是必须在一定条件下进行分包， 如违背了这些条件则构成 违法分包。
《建筑法》第 29 条、《合同法》第 272 条第 3 款以及国务院颁布的《建设工程质量管 理条例》第 78 条第 2 款都列举了"违法分包"的情形，尽管具体表述略不同，但对"违法分包"行为的界定基本是一致的。综合一下， "违法分包"主要指以下行为： 1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位； 2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成； 3、施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位； 4、分包单位将其承包的工程再行分包。
四、三种违法行为的法律后果
最高院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 4 条对挂靠经营、非法转包、违法分包三种违法行为的法律后果予以明确规定。根据该法条规定，实施这三种违法行为有两个法律后果：第一、因上述三种违法行为而订立的建设工程施工合同无效。第二、当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得，人民法院可以收缴。下面就这两个法 律后果分述如下：
第一、因上述三种违法行为而订立的建设工程施工合同无效。
因挂靠经营、 非法转包、 违法分包三种违法行为而订立的建设工程施工合同因违反了 《建筑法》、《合同法》等法律的强制性规定而无效。建设工程施工合同被确认为无效后具体怎 样处理呢？《合同法》第 58 条规定了无效合同的处理原则：因合同取得的财产予以返还， 不能返还或者没有必要返还的， 应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。 但建设工程施工合同相对其他合同来讲有其特殊性， 履行建设工程施工合同的过程就是将建筑物材料和劳动物化成建筑产品的过程，建筑物一旦建成，实际投入的人、财、物就转化为 不动产，根本无法返还，因此建设建设施工合同的特殊性决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则，而应适用“折价补偿”的返还原则。其次，“折价补偿”原则的适用应 当审查建造的建筑产品是否有价值，只有在建筑物有价值的情况下才存在补偿问题， 否则只能按照过错赔偿损失。 建筑物是否有价值的衡量标准就是该建筑物质量是否合格。因此最高 院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 2 条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的， 应予支持”。由此可见，只有在工程经竣工验收合格的情况下， 才能适用“折价补偿”原则。
第二、当事人依据上述无效合同取得的利益为非法所得，人民法院可以收缴。
这一法律后果的依据是《民法通则》134条规定：“人民法院审理民事案件，可以收缴 进行非法活动的财物和非法所得”。具体到本文所谈的挂靠经营、非法转包、违法分包这 三种违法上，“非法所得”包括承包人转包、违法分包建设工程取得的利益，出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益以及没有资质的建设施工企业因借用资质签订建设 工程施工合同取得的利益。在实践中如何贯彻和执行“收缴非法所得”这一法律规定， 审判实务界一直有很大争议并存在不同观点。一种观点认为：人民法院在审理案件时，应当对当事人进行违法活动时约定取得的财产和已经取得的财产均予以收缴； 而另一种观点认为： 民 《法通则》规定的非法所得，应当指已经实际取得的财产，对于当事人约定取得但没有取得的财产，不宜认定为非法所得予以收缴。最高人民法院对上述争议虽没有给出明确的意见，但 其作出的相关判例则明显倾向于第二种观点，即“非法所得”仅指当事人已经实际取得的财 产。另， 根据最高院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 4 条 的第表述“人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所 得”，这“已经”两字也体现了人民法院可以收缴的“非法所得”应处于实际取得状态， 这与最高院相关判例体现的精神是一致的。因此，笔者认为：在挂靠经营、非法转包、违法分 包这三种违法中，人民法院可以收缴的“非法所得”是指当事人因从事上述违法行为而实际 获取的利益。
