一、案情
原告：中国建设银行会宁县支行（简称建行会宁县支行）。
被告：马岗（缺席）。
第三人：贾晓芸（系马岗之妻）。
2000年12月15日，建行会宁县支行与马岗签订《个人住房借款合同》及《个人住房借款抵押合同》。约定：马岗（甲方）向建行会宁县支行（乙方）借款6万元，借款期限为5年，月利率为4.425‰，每月归还本金1000元，利息逐期结算还清。并约定本合同抵押物有共有人的，共有人是个人的，经共有人签字后生效。抵押期间，在借款期间内借款人累计6个月未偿还贷款本息和相关费用的，借款人有权解除借款合同，并依法处分抵押物。2000年12月18日马岗与建行会宁县支行在会宁县房地产管理所，对马岗所有的座落于会宁县会师镇颐园坪111号会私房权证3228号房屋办理抵押他项权证登记。建行会宁县支行则依约放贷。当日，贾晓芸以马岗名义将贷款6万元转存储蓄于建行会宁县支行，接着贾晓芸又在该存折上转取24317.72元，将其中的23061.07元（利息61.07元）用于归还马岗原先在建行会宁县支行的贷款，且在转帐、取款条据上以马岗名义签字。马岗借款后共向建行会宁县支行归还借款本金5000元。截止2003年11月10日，马岗共欠建行会宁县支行借款本金5.5万元，利息8347元，合计63347元。另查明，马岗借款时所抵押房屋，确属马岗与贾晓芸夫妻共有，抵押时贾晓芸未在借款抵押合同上签字。原告建行会宁县支行诉诸法院认为，贾晓芸代马岗办理贷款转款等手续，说明贾晓芸知道马岗以房屋设定抵押贷款之事。故要求被告马岗偿还本息63347元；确认本案《个人住房借款抵押合同》有效，并对抵押物房屋优先行使抵押权。
被告马岗缺席未答辩。
第三人贾晓芸参加诉讼辩称认为，本案抵押合同无效，要求确认。
二、裁判
一审会宁县法院经审理认为：原告建行会宁县支行与被告马岗签订的《个人住房借款合同》，双方当事人意思表示真实，没有违反有关法律规定，确认合法有效。2000年12月15日，建行会宁县支行依抵押合同发放贷款时，第三人贾晓芸代马岗办理转存贷款储蓄手续，并亲自转取24317.72元，并将其中2万余元用于归还马岗原先在建行会宁县支行的贷款。据此，应推定贾晓芸应当知道马岗以其共有财产房屋设定抵押贷款而未提出异议，应视为其同意。关于建行会宁县支行要求对抵押物房屋行使抵押权，抵押合同约定，抵押期间，在借款期间内借款人累计6个月未偿还贷款本息和相关费用的，借款人有权解除借款合同，并依法处分抵押物。因借款人未按期归还本息，提出行使抵押权的请求，符合合同约定条件，为此，建行会宁县支行要求对抵押物房屋优先行使抵押权的请求应予支持。综上，依法判决：一、被告马岗于判决生效后立即偿还原告中国建设银行会宁县支行借款本金5.5万元，利息8347元的二分之一（自2000年12月15日至2003年11月10日，另二分之一利息由原告承担），本息合计59173.5元；逾期不付，原告行使抵押权。二、确认本案《个人住房借款抵押合同》有效，驳回第三人贾晓芸要求确认该抵押合同无效请求。
宣判后，贾晓芸对一审法院判决不服提出上诉，认为一审法院以推理方式判决确认本案抵押合同有效与事实不符，请求确认本案抵押合同无效。
二审白银市中级法院经审理认为：建行会宁县支行与马岗签订的《个人住房借款合同》双方当事人意思表示真实，符合法律规定，合法有效。会宁建行与马岗签订的《个人住房借款抵押合同》抵押物确属马岗与贾晓芸夫妻共有。该合同第十九条（三）项明确约定：“抵押物共有时共有人是个人的，经共有人签字……”生效。但借款抵押合同没有贾晓芸签字。贾晓芸虽于2000年12月15日代马岗办理贷款储蓄手续，并转取24317.72元，用于归还马岗原先在建行的贷款，贾晓芸在转帐、取款条据上以马岗名义签字的事实确实存在，但不能推定马岗借款时以夫妻共有财产抵押之事贾晓芸知道，应确认无效。原审法院判决该抵押合同有效不当。贾晓芸提出抵押合同无效的理由正当，应予支持。原审判决事实清楚，判处不当，应予改判。遂依法判决：一、维持会宁县人民法院（2003）会民初字第02号民事判决书第一项，马岗于判决生效后立即偿还建行会宁县支行借款本金5.5万元，利息8347元的二分之一，本息合计59173.50元。二、撤销会宁县人民法院（2003）会民初字第02号民事判决书第二项及第一项“逾期不付建行会宁县支行行使抵押权”部分。三、确认《个人住房借款抵押合同》无效。
三、评析
本案的焦点是如何确认抵押合同的效力问题。对此，不仅当事人之间产生分歧，而且一、二审法院亦产生了不同的观点和认识。一审法院认为能“推定”，确认抵押合同有效。二审法院则认为“不能推定”，确认抵押合同无效。笔者认为，要正确界定本案抵押合同的效力关键得弄清两个问题：一是要弄清
（一）推定、沉默的概念及法律意义。
1、推定的概念及法律意义。
（1）推定的概念。合同形式（民事法律行为）的种类有口头形式、书面形式、默示形式和其他形式。何谓推定？推定是合同形式中的默示形式，既称作为的默示，又称推定形式。依据《民法通则》第六十六条的规定，推定是指行为人不直接用口头或书面语言形式进行意思表示，而是通过实施某种行为来进行意思表示。《合同法解释（二）》第二条也规定，从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以《合同法》第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。这种形式在生活中很常见，如一顾客在超市内拿一堆商品，一声不吭到收银台交付货币的行为，即可推定为其购买物品的意思。
（2）推定的法律意义。推定的法律意义在于，一个人的行为在特定场景下依社会常识及人之常情是能够推断出其行为的意思的，于是法律就确定了这种合理的推定效力。
2、沉默的概念及法律意义。
（1）沉默的概念。何谓沉默？沉默也是合同形式中的默示形式，既称不作为的默示，又称沉默形式。是指行为人既不用语言（包括口头、书面语言）表示，也不用行为表示，而是以消极的不作为方式进行意思表示。形象地说，沉默就是无声、无言、无动作，可谓“无动于衷”。
（2）沉默的法律意义。既然行为人“无动于衷”，那么沉默的法律意义受到法律严格控制，仅在两种情形下才具有意思表示的效力。一是法律有明确规定的。如《担保法司法解释》第五十四条第二款规定：共同共有人明知（知道或应当知道）个别共有人擅自将共有财产抵押而未表示异议的，视为同意。二是当事人事先有约定的。除上述两种情形外，沉默不具有意思表示的效力。
3、结合本案，虽然贾晓芸代马岗办理贷款储蓄、转取存款、归还马岗原先贷款，在转帐、取款条据上以马岗名义签字的事实确实存在，但对于贾晓芸是否同意马岗以共有财产房屋设定抵押之事，贾晓云既没有任何明示行为，也没有通过实施某种行为来进行意思表示，亦即贾晓云没有通过有目的、有意义的积极行为将其内在意思表现于外部，使他人可以根据常识、交易习惯或相互间的默契，推知贾晓云已作某中意思表示，从而使法律行为成立。本案中，没有证据表明贾晓芸对抵押有积极行为。为此，一审法院以推定的方式认定本案抵押合同有效的观点既不符合推定的法理原则，也与事实不符，其理由难以成立。
（二）关于《担保法司法解释》第五十四条第二款的理解和适用。
《担保法司法解释》第五十四条第二款规定“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人同意的，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”。一、二审法院在确认本案抵押合同效力时均适用了该条款，但结果却截然相反。可见，一、二审法院在适用本条款时产生分歧意见。前面已经陈述，该条款是典型的法律明确规定的不作为默示的沉默形式的法律依据，而不是推定的法律依据。那么如何正确理解《担保法司法解释》第五十四条第二款？具体到本案，则为如何界定马岗以其共有财产房屋设定抵押时，共有人贾晓芸知道或者应当知道而未提出异议视为同意？这里关键是要正确理解本条款中的“知道”和“应当知道”。
1、所谓知道，是就事实而言，亦即是指有直接证据证明行为人知道某种状态（某件事、某种道理等）。就本案而言，如贾晓芸在抵押合同上签字，就可直接证明其“知道”。
2、所谓应当知道，是就情理而言，亦即是一种法律推定，是指按照一般人的普遍认知能力可以推断出行为人应当知道某种状态。因此按一般人的判断即能推断出共有人对于抵押一事“应当知道”。值得一提，这里所说的推定与前述的推定是有区别的，前述推定是作为的默示，而此处所说的推定是不作为的默示。如本案中虽然共有人贾晓云否认自己知道房屋抵押一事，但有证据证明贾晓云与马岗一起去房屋管理部门办理过房屋抵押登记手续等事实，贾晓云对该事实表现为消极不作为，即“无动于衷”。只有在这种情况下，才能确认贾晓芸对抵押是应当知道的。否则，不能认定“应当知道”。当然在审判实践中对于“应当知道”主要体现在法官的主观判断，而各人的判断基础不一，因此结论各异也在所难免。再加上这也是“人为因素”最好发挥作用的地方。你认为“应当知道”，我偏认为“应当不知道”。知道上述原理，即可进行有针对性的举证。
综上，二审法院对一审法院判决内容的部分改判以及确认本案抵押合同无效是正确的。
参考文献
1、李建伟，《民法60讲》，人民法院出版社，2010年。
2、王利明，《民法》，中国人民大学出版社，2000年。
