杜杰锋律师
【案情】
2006年2月12日，黄某向省工商局提出行政复议申请，称其于2005年11月21日以挂号邮寄的方式向S市工商局提交举报信。要求S市工商局对“沃尔玛深国投百货有限公司S市分店销售的，“蒙牛”牌高钙奶在产品包装上使用“绿色食品”标志和“国家免检”字样”侵犯他人注册商标权的行为进行查处，并对举报人进行奖励同时反馈处理结果。但S市工商局收信后超过60日并未进行处理，也未向黄某反馈，复议请求省工商局责令S市工商局对该举报内容限期办理并答复举报人。2006年2月22日，省工商局受理了该复议申请并经审查，发现S市工商局实际收到黄某举报信内容是有关S市天虹商场销售的“绿盛”牌牛肉干涉嫌商标侵权的举报，而不是“蒙牛”牌高钙奶产品包装涉嫌侵犯他人注册商标权，申请人的复议申请与事实不符，虽然S市工商局就其实际收到的举报信件处理结果未予黄某反馈的行为属实，但按国家工商总局有关规定，单纯请求工商行政管理机关对经营者进行行政处罚的举报，不属于对消费者权益争议的申诉，不适用有关消费争议处理程序规定，黄某的申请依法不属于行政复议范围，故于2006年3月17日作出终止该案行政复议审理的决定。
黄某对此表示不服，向法院提起行政诉讼，称根据国家工商局总局《关于印发全国工商行政管理机关12315消费维权服务措施的通知》（工商消字[2004]第39号）第六条的规定，S市工商局接到举报后有义务将处理结果（包括不予立案的决定）向举报人反馈。S市工商局未按规定反馈即侵害了举报人获得处理结果的权利并构成行政不作为，被告应当对S工商局是否依法履行了法定职责进行复议并作出决定。省工商局辩称：S市工商局在本案中不存在行政不作为的法定前提，黄某的申请依法不属于行政复议受案范围，且黄某就此提出的行政复议申请与实际举报事实不符，根据国务院法制办《对北京市人民政府法制办<关于终止审理余国玉复议案件的请示>的复函》（国法函[2002]3号）规定“行政复议机关受理复议申请后，发现该行政复议申请不符合(中华人民共和国行政复议法9规定的，可以决定终止行政复议”，复议机关作出终止行政复议决定合理合法。
法院经审理认为，黄某没有提交相关证据证明其是向S市工商局所涉举报事项的消费者，而工商行政管理机关是否应当对公民的举报作出反馈。目前法律、法规或是规章尚无明确规定，故工商局并无必须履行反馈公民举报的职责。黄某以S市工商局不作为为由向省工商局提起行政复议，不符合《行政复议法》第六条第(九)项之规定，亦不属于行政复议范围。
【案件争议的焦点和主要问题】
本案的争议焦点主要在于黄某的行政复议申请是否属于行政复议范围，而解决这一焦点的关键又在于S工商局对公民举报未予反馈是否构成行政不作为。黄某认为，工商机关是保护消费者权益和商标监督管理的行政机关，公民对违反商标等规定的行为有举报和获得答复的权利。S市工商局在接到其举报作出处理决定（包括不予立案的决定）后，应依据《关于印发全国工商行政管理机关12315消费维权服务措施的通知》（工商消定[2004]第39号）将处理结果反馈给举报人，但S市工商局没有按规定回复举报人自然侵害了举报人获得处理结果的权利，构成行政不作为，属于行政复议法第六条规定的复议范围。S市工商局复议答复认为，《行政复议法》第六条规定了申请行政复议的事项范围，其中第（八），（九）、（十）三项规定了行政机关不作为的三种情形，但黄某并未向S市工商局申办执照，也不是权益遭受侵害需要工商局依法履行保护其人身或财产权益的消费者，不属于《行政复议法》第六条规定的行政不作为的任何一种情形，不属于行政复议范围。
【法律适用及分析】
行政不作为一般是指行政主体及其工作人员负有法定的作为义务，且具有作为可能性而违反规定不履行作为义务的行为。《行政复议法》第六条第（八）、（九）、（十）项和《行政诉讼法》第十一条第（四）、（五）、（六）项规定了行政不作为的三种法定情形，分别是“认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的”、“申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的”和“申请行政机关依法发放抚恤金、社会保障金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的”，从这些规定中，我们可以看出，“行政不作为”应具备三个基本要件：一是法定主体，即行政不作为的主体应当是负有相应管理权限和职责的行政主体及其工作人员；二是具有法定职责（履行义务），即行政主体及其工作人员对行政相对人相应申请事项，负有依照规定程序、期限“作为”的法定职责义务（这里“法定”的“法”，应当是指符合立法规定的法律依据，而非其他）；三是未实施法定职责义务所要求的行为，即行政主体及其工作人员未按规定期限、程序实施一定的行为以履行其法定职责义务，这三者紧密联系，缺一不可。本案中，工商机关作为行政执法机关，虽对产品质量、商标侵权等违法行为负有查处监管的法定职责，但现行法律、法规、规章就对公民关于违法行为的举报是否负有予以反馈的法定义务，尚无明确规定。首先，根据《工商行政管理机关受理消费者申诉暂行办法》（国家工商行政管理局令第51号，以下简称“51号令”）和《关于印发全国工商行政管理机关12315消费维权服务措施的通知》（工商消字[2004]第39号）的规定，工商机关对消费者与经营者发生消费者权益争议提出的申诉有依法进行反馈的法定义务．但规章总则第二条明确规定“消费者为生活消费需要购买，使用商品或者接受服务，与经营者发生消费权益争议的申诉，适用本办法”，由此，规章适用范围明确为消费者。而本案中，黄某在向S市工商局挂号邮寄举报以及向省工商局申请行政复议中，始终未提及其与被举报人（经营者）存在消费者权益争议或提出消费者申诉事项。也未提交相关证据材料或说明，而是单纯请求S市工商局对被举报人经营侵犯他人注册商标权的商品行为进行行政处罚并对举报人予举报奖励，黄某在本案所涉举报的身份不是基于生活消费需要而购买、使用商品的消费者，不享有消费者申诉反馈的法定权利．因此，原告的举报不适用国家有关消费维权服务的相关措施规定。其次，即使将黄某视同消费者对待，根据《国家工商行政管理总局对消费者请求对企业处罚是否适用国家工商行政管理局51号令5日内答复问题的答复》（工商法字[2001]第93号）规定，“消费者单纯请求工商行政管理机关对经营者进行行政处罚的举报，不属于对消费者权益争议的申诉，不适用51号令的规定”。根据这个行政解释，工商机关对黄某单纯请求对他人进行行政处罚的举报按照51号令和国家工商总局其他有关消费者申诉的规定并无必须予以反馈的法定义务。原告据此主张S市工商局未依法履行保护其合法权益的法定职责，缺乏法律依据．由此，S市工商局未对黄某的举报进行反馈，因缺乏行政不作为的“法定职责义务”条件，而不构成行政不作为。
黄某的行政复议申请既然不符合《行政复议法》第六条第（八）、（九）、（十）项之规定的行政不作为复议情形，那么能否依据《行政复议法》第（十一）项“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”主张该案属于复议范围呢?答案是否定的．从前文所述，本案己可排除S市工商局行政不作为的情形，黄某若要依据第（十一）项之规定申请复议，则应当具备S市工商局侵犯其合法权益的具体行政行为存在，即相对于“无形”和“消极”的行政不作为，S市工商局应当存在可能侵犯黄某的合法权益的“有形”、“积极”，的具体行政行为，但黄某未提供相应事实以及材料．故黄某的行政复议申请亦不符合《行政复议法》第六条第（十一）项之规定。本案最终认定其复议申请不属于行政复议范围。
【案件引发的思考】
本案S市工商局在收到黄某对相关违法行为的署名举报后，却未按举报人的要求就处理结果予以反馈，这一做法，虽在行政复议和行政诉讼中因缺乏法律依据而未被认定为行政不作为，但对这一做法本身的适当性，是值得商榷的．我们知道，公众知情权已经成为一个现代民主社会的标志之一，“公开、公平、公正”是现代社会行政执法的基本要求；行政机关在建立多种申诉举报途径，完善举报奖励激励机制，公开接受群众提供调查线索的同时，从保护公众参与社会管理并与违法行为做斗争积极性的角度，亦应采取足够的措施，加大信息公开程度，通过信息通报尤其是对署名举报人的信息反馈，保障申诉举报人的信息知情权，以营造一个公正、透明的阳光执法氛围，该案反映出目前国家有关举报反馈制度在这一方面还存有一定的不足，对进一步完善公民举报受理程序提出了现实要求。目前，国家工商行政管理总局下发的《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（修订稿四稿）规定：对于不予立案的举报、申诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将相关情况书面告知具名申诉人、举报人。对举报、申诉作出行政处罚或者不予行政处罚决定的，应采取适当方式将处理结果告知具名申诉人、举报人。