杜杰锋律师
【案情】
A公司以土地使用权作价出资450万元、张某以货币出资360万元、王某以货币出资390万元，共同发起成立B公司。 2005年10月9日经XX工商局核准注册，取得注册资本为1200万元的企业法人营业执照。经调查，张某的货币出资360万元、王某的货币出资390万元，共计750万元系由C公司于2005年10月9日转入B公司在银行的验资专用账产，银行分别为张某、王某出具了360万元和390万元的现金交款单及银行询证函，2005年10月10日该750万元验资款又从B公司的验资专用账户直接转回C公司账户，张某、王某实际并未向B公司缴纳认缴的注册资本。另查，张某、王某系夫妻关系，两人对其实际没有750万元货币资金和出资未从B公司验资专用账户转入B公司基本账户的事实明知，存在主观故意。
另外，法人股东A公司已按要求将土地使用权过户至B公司。并且，法人股东的法定代表人称该公司对两名自然人股东张某、王某没有750万元货币用于出资的情况不知情，张某、王某是背着法人股东从事了以上行为。
XX工商局依据2005年10月修订2006年1月1日生效的《中华人民共和国公司法》第二百条：“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”之规定，责令当事人立即改正违法行为，并分别对张某罚款180000元和对王某罚款195000元。
【争议】
在案件查处过程中存在两种不同的认识。
一种意见认为，只要验资报告证明股东已交纳货币出资，那么该股东即已履行了出资义务，所以，股东虚假出资只适用于股东未将实物资产或土地使用权等无形资产依法过户给公司的情况。对货币(现金)出资而言，则不存在虚假出资的问题，而只存在公司虚报注册资本的问题．因此，该案应定性为公司虚报注册资本案，并依据1999年修订的旧《公司法》（下称旧公司法）第二百零六条处理。
另一种意见认为，股东缴纳货币出资的义务是指股东有将货币出资足额存入公司在银行开设的基本账户的义务，而不仅仅是存入公司在银行开设的验资专用（临时）账户的义务。本案中只存在两名自然人股东间的共谋，而不存在全体股东的共同意志即拟设立公司的团体意志，所以应当定性为股东虚假出资，而不能定性为公司虚报注册资本。并且，股东虚假出资行为属持续性违法行为，该行为至案件被查处时（2006年5月）仍未改正，所以，应当依据2005年修订以后的新《公司法》（下称新公司法）第二百条处理。
【评析】
关于案件定性问题。我们认为，公司虚报注册资本与股东虚假出资两者的主要区别在于：一是违法主体不同，虚报注册资本的违法主体为公司，虚假出资的违法主体则为股东；二是违法行为所侵害的客体不同，虚报注册资本侵害的是公司登记制度，而虚假出资则不仅侵害了登记制度，同时还损害了其他已依法出资的股东的权益：三是两者违法主体的主观状态不同，虚报注册资本体现的是公司的意志，应当存在全体股东的共谋；而虚假出资体现的仅仅是个别股东的个人意志，不需要全体股东的共同意志。
《国家工商行政管理总局关于对虚假出资、抽逃出资的外商投资企业中方股东能否由县级工商行政管理局处罚问题的答复》（工商外企[2002]第71号）规定：“……公司的发起人、股东虚假出资的，应当由公司登记机关对公司的发起人、股东实施行政处罚。公司登记机关在查办上述案件过程中，发现公司在办理登记时存在虚报注册资本、提交虚假证明文件或采取其他欺诈手段，骗取公司登记的，公司登记机关对公司实施行政处罚。……”本案中，最突出的事实是：公司三位股东（其中一位是法人股东）对出资并不存在任何形式的合谋，法人股东对其他两位个人股东现金出资未转入公司基本账户的行为既不明知，也不应知，该法人股东如实履行了自己的出资义务，并对其他两位个人股东虚假出资的行为不知情。因此，对这种仅仅是其中部分股东虚假出资的情况，我们认为该案定性为该两位自然人股东虚假出资而不是作为全体股东合谋形成了公司意志的公司虚报注册资本更恰当。
关于案件适用法律问题。基于对本案违法行为定性的不同认识，直接导致了法律适用上的争议。我们认为，股东虚假出资行为是一种延续性的违法行为，不论公司是否已取得营业执照，只要股东始终不改正、一直未如实出资，该违法行为则一直处于持续状态。而对延续性的违法行为，一般认为应适用该行为被查处时正在实施的法律。其次，新旧《公司法》对股东虚假出资均认定为违法行为，且两法关于该行为的定性及罚款下限规定一致，仅在罚款的最高限额方面规定不同．由于我们将该案定性为虚假出资，所以我局最终适用新《公司法》但按旧《公司法》规定的罚款下限做出了行政处罚决定，符合对延续性违 法行为的处理原则。【思考】
“公司虚报注册资本”与“股东（发起人）虚假出资”是公司法中的难点，在实际执法中对此也有不同的认识与意见，法律对于这两种违法行为没有明确规定，结合具体的案情具体分析。
《人民币银行结算账户管理办法》第三十七条规定：“注册验资的临时存款账户在验资期间只收不付，注册验资资金的汇缴人应与出资人的名称一致。”第三十八条规定：“存款人开立单位银行结算账户，自正式开立之日起3个工作日后，方可办理付款业务。但注册验资的临时存款账户转为基本存款账户和因借款转存开立的一般存款账户除外。”从上述规定来看，注册验资资金应从基本账户支付，从临时存款账户直接付款是违法的，但法律对于金融机构这一违法行为没有处罚规定，也没有规定从临时账户支付的就意味着公司没有收到注册资本，因此直接依据上述规定界定属于虚报注册资本还是虚假出资有一定的困难。
从《公司法》对虚报注册资本的规定与《刑法》中的“虚报注册资本罪”的界定对照来看，虚报注册资本行为行政责任的承担者是已经取得登记的公司，而刑事责任的承担人是“虚报注册资本的单位或个人”，即虚报行为的实施者（往往是股东或办理公司登记的受托人）；这样不同的法律规定，使得“公司虚报注册资本”与“股东（发起人）虚假出资”两种情况更难区分，在公司登记违法中这二者又往往是竞合发生，在行政处罚的具体实施中如何区分事实、甄别性质才能处罚适当。