就业协议书不能约定劳动合同违约金

·                                【案例回放】2010年9月，某软件学院的学生小陈与软件公司院签订《实习协议书》，小陈承诺于实习结束后与软件公司签订为期三年的劳动合同，否则将赔偿软件公司违约金18000元。2010年11月，软件公司将小陈派遣到另一家软件公司参与软件开发工作。其间，软件公司未派带教老师指导，也未对小陈进行培训。同月，软件公司、小陈又签订《就业协议书》，小陈在该协议备注栏内写下上述服务期及违约金的承诺。2011年6月30日，小陈办理离职手续，确认不与软件公司签订劳动合同。因双方交涉未果，软件公司诉至法院要求小陈支付违约金18000元。一审法院以协议中有关服务期承诺及违约责任等内容，有违公平原则，有损学生的自主择业权，不能作为追究违约责任的依据为由，驳回软件公司的诉讼请求。软件公司不服，提起上诉。市一中院审理后认为，双方的协议书未对小陈的工资待遇、工作岗位等最基本的条款作出约定。实习结束时，软件公司、小陈曾就建立劳动关系问题进行磋商，小陈对软件公司提出的工资标准不满意，致使双方未能签订劳动合同，最终缔约未成不能归责于任何一方，二审维持原判。
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【争议焦点】 软件公司追究小陈的违约责任为何得不到法院的支持？
【法律解析】 小陈曾与软件公司院签订《实习协议书》和《就业协议书》，但他当时作为高校学生不具有劳动法上劳动者的主体身份，实习协议书是大学生和实习单位约定实习有关事项的协议，就业协议书是大学生和用人单位在签订劳动合同前，双方确定就业意向和权益的依据，并非劳动合同，而是一般的民事协议。
就业协议中可约定违约金，但大学生到用人单位报到后，原就业协议就算履行完毕，双方形成了劳动关系，应依法签订劳动合同。劳动合同受劳动法调整，用人单位解除劳动合同必须具有法定理由，而劳动者辞职是不需要说明理由的，这是劳动法对于劳动者的倾斜性保护。
劳动合同中也可约定违约金，但只限于依法约定服务期和竞业限制，约定服务期又只限于用人单位提供专项培训费用，进行专业技术培训，其他情况下设定的违约金条款是无效的。由此可见，虽然就业协议和劳动合同都可约定违约责任，但是两者的适用范畴是不同的，此违约金亦非彼违约金。
软件公司与小陈签订的“实习结束后与软件公司签订为期三年的劳动合同，否则将赔偿软件公司违约金18000元”的协议，已经超出了就业协议违约金的范畴，实质上属于劳动合同中约定的服务期和违约金的范畴。但是双方的劳动合同并未签订，况且在小陈参与软件开发工作期间，软件公司未派带教老师指导，也未对小陈进行培训，这也不符合劳动合同中约定服务期和违约金的条件，所以软件公司追究小陈的违约责任得不到法院的支持。