例:甲曾多次向乙咨询法律事务,为表示感谢,打电话对乙说,我购得一条鱼王想送给你,还把鱼王的照片发给乙,乙看了鱼王的“玉照”后,回电话表示接受赠与。乙说,我要去云南出差,你帮我保管三天吧,乙同意。乙出差回来,要甲交付鱼王。但甲已经将该鱼王出卖给丙,已经对丙交付。甲依据《合同法》第186条的规定,通知乙撤销赠与合同。有人认为,甲多次向乙咨询法律事务,因而“送鱼”的合同是双务、有偿合同,甲没有赠与合同的任意撤销权。
1.甲曾多次向乙咨询法律事务,为表示感谢,要送乙一条鱼王。“过去的对价不是对价”,“感谢”只是动机,因而双方成立赠与合同(单务、无偿合同),不成立双务、有偿合同。
2.《合同法》第186条规定:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。”赠与人的任意撤销权在“赠与财产的权利转移之前”。
3.《物权法》第27条对占有改定作出规定:“动产物权转让时,双方又约定由出让人继续占有该动产的,物权自该约定生效时发生效力。”在占有改定的场合,必有两个合同,一个是转让合同(买卖、赠与等),一个是保管、租赁、借用、委托、质押等合同。占有改定,避免了两个合同的反复现实交付,而同时实现了两个合同的两个观念交付。
4.甲将鱼王赠与给乙,在交付之前,双方又成立保管合同。这里有两个占有改定方式的交付,一个是赠与合同的占有改定方式的交付,一个是保管合同占有改定方式的交付。
5.由于占有改定方式的交付,所有权已经移转给乙,甲已经丧失了任意撤销权。
关于占有改定的理论,可参考拙文:“论以占有改定方式设立动产质权”,载隋彭生:《民法新角度》,北京大学出版社2012年版。
