蒋贤铮
（2013年12月23日）
[案例]甲自建私宅两层，建筑面积177平方米。领取房产证后，未经报批又加建了一层。2011年5月4日，甲与乙就房屋买卖事宜经协商初步达成房屋转让意向，总房屋转让款59万元，乙支付10万元定金。次日，乙支付给甲定金10万元，同时交给甲一份《房屋转让协议》草稿。协议内容为：“甲将自有私宅一栋三层建筑面积177平方米以59万元转让给乙；乙已预付定金10万元，剩余49万元转让款，在房屋产权过户手续办理完毕后付清；甲协助乙办理产权过户手续，费用由乙支付。”甲认为59万元只是一、二层177平方米的转让款，不包括第三层，原商定第三层的转让款另议。而乙认为原商定甲转让的是整栋楼。为此，双方引发争议，不能签订《房屋转让协议》。乙起诉甲双倍返还定金20万元。甲辩称：依照《担保法》第五条第一款中“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”的规定，定金是履行主合同的担保，而担保合同的成立是以主合同成立为前提条件。在本案中，《房屋转让协议》尚未签订或成立，主合同不存在，定金担保合同也就不存在，谈不上定金处罚问题。
[分析]本案需要理顺如下两个问题：
其一，定金合同是否必须以主合同成立并生效为前提条件。弄清楚定金合同与主合同之间的成立、生效问题，首先必须明确定金的性质。现行担保法律规定了立约定金、成约定金、解约定金和违约定金。《担保法解释》第一百一十五条规定了立约定金，即“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”据此规定，首先，立约定金是为主合同的签订而订立的从合同。表现在，第一，主合同一旦签订，立约定金合同订立的目的就已实现。所以，不能以后来签订的主合同效力来否定签约目的已实现的立约定金合同的效力。第二，区别于成约定金、解约定金和违约定金，为担保主合同签订而订立的立约定金合同，不是在主合同基础上订立的。所以，立约定金合同不受主合同效力的制约。第三，立约定金合同与主合同的效力互无关系。立约定金合同的生效是独立的，在主合同成立并生效前就已成立并生效。其次，立约定金合同的违反，应当适用定金罚则。体现在：第一，立约定金的处罚条件就是当事人一方违反立约定金合同的约定，拒绝签订主合同。据此，法官仅需审查当事人是否有拒绝签订主合同这一违反立约定金合同行为即可。第二，定金合同属实践性合同，只有在实际交付定金后才能生效，所以，定金合同成立并生效后，依约应给付定金的一方不履行交付定金约定义务的，不能认定其违反定金合同。第三，《商品房买卖合同解释》第四条创设了立约定金处罚的适用规则：第一，因当事人一方违反定金合同的约定，导致主合同未能签订的，按照定金罚则承担责任。第二，如当事人双方均无违反定金合同的行为，只是就有关主合同条款协商不一致的，或因不可归责于当事人双方的事由，如不可抗力和其他当事人意志以外的因素导致主合同未能签订的，收取定金的当事人一方应将定金返还给对方当事人。
综上，主合同无效必将导致违约定金合同、成约定金合同、解约定金合同无效，但并不必然导致立约定金合同无效。反之，若能排除主合同无效之外的其他导致从合同无效的因素，立约定金合同仍有效，当然可以适用定金罚则。甲以《担保法》第五条为据，主张主合同《房屋转让协议》未成立并生效，定金合同也未成立并生效，据此主张本案不能适用定金罚则。这一主张理据不足在于将本案的立约定金混同于违约定金等其他定金。
其二，甲对《房屋转让协议》不能最终签订的结果是否应受立约定金处罚。按照《商品房买卖合同解释》第四条创设的立约定金处罚适用规则，甲不同意乙提交的《房屋转让协议》草稿导致协议最终不能正式签订，是双倍返还定金10万元还是只返还定金本金10万元，取决于以下两个问题的查明：
第一，甲与乙就房屋买卖达成了哪些意向。对于《房屋转让协议》正式签订之前，当事人双方仅就甲将私有住宅产权登记建筑面积177平方米作价59万元转让给乙；乙支付定金10万元达成了意向。但是，就甲加建的第三层是否另外议价或无偿转让产生分歧。乙主张双方就该第三层达成不再议价即无偿转让的意向，而甲主张第三层不在房产权证确认的面积内，可少缴契税，但其投资成本客观存在，所以双方达成待签订书面合同时另外议价的口头意向。就第三层另外议价或无偿转让意向是否达成的分歧，是《房屋转让协议》不能最终签订的原因所在。
第二，甲对《房屋转让协议》不能最终签订是否具有过错。按照《商品房买卖合同解释》第四条创立的立约定金处罚适用规则，立约定金罚则适用的归责原则是过错责任。据此规定，甲欲免除自己被定金处罚，必须举证证明自己无过错。当事人争议的焦点是第三层是否无偿转让或另外议价。争议产生的原因在于双方未签订书面的房屋买卖意向书，对此双方当事人均有责任，不可仅归责于甲一方。甲以乙草拟的《房屋转让协议》为据，证明甲转让给乙私有住宅仅限于第一、二层，不包括第三层，因为第一、二层的建筑面积就达177平方米。据此，第三层要么转让要么不转让；若转让要么另外议价要么无偿转让。乙主张甲无偿转让第三层不能举证证明。再者，乙的主张对甲来说显失公平。
综上，第三层是否转让、若转让是另外议价还是无偿转让的分歧是导致《房屋转让协议》未能协商达成一致意见的原因。因双方未签订书面意向书，不能归责于甲单方过错造成无法查清双方对此是否达成意向的事实。《房屋转让协议》的签订是甲乙双方充分协商最终达成合意的过程，当事人双方应当遵循平等、自愿、协商的原则。乙提交《房屋转让协议》草稿并非一锤定音，只等甲签字认可，甲有修改、补充的权利。就第三层是否转让或是否另外议价转让双方达不成一致意见，甲不存在拒绝签订《房屋转让协议》的行为。双方当事人对《房屋转让协议》最终不能签订也不存在违反立约定金合同行为。按照《商品房买卖合同解释》第四条关于立约定金罚则的规定，甲仅返还乙10万元定金即可，不应适用立约定金罚则。
（现实案例：http://hczy.chinacourt.org/public/paperview.php?id=1004599）
