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(病历存在缺陷的医疗损害责任纠纷诉讼判决研究之一)
《侵权责任法》颁布，转眼已经四年多了。颁布后有人认为医疗纠纷的处理会发生翻天覆地的变化 ，这个变化不仅在于《医疗事故处理条例》的赔偿标准被废止，更主要在于《侵权责任法》“医疗损害责任”章有些条款赋予了法官可以不借助专家的医疗鉴定而直接适用法律处理医疗纠纷诉讼的权利。但三年多的司法实践表明，医疗损害责任纠纷诉讼法官断不了“鉴定”的奶水，按照鉴定意见判案是常态，没有鉴定意见，也要拿鉴定说事判案，围绕为什么没有送决定或者为什么鉴定机构没有进行鉴定来判断当事人是否完成举证责任或者是否适用《侵权责任法》的某一条款，比如第55条或者第58条。
医疗损害责任纠纷诉讼案件涉及专业问题，需要进行鉴定对于法官以及诉讼当事人而言应该是没有争议的，有争议的是到什么样的鉴定机构进行鉴定。《侵权责任法》实施之前是法医机构的鉴定和医学会的鉴定之争，患者方认为医学会与医疗机构有太密切的利益关系而对其不信任，医疗机构认为法医机构的鉴定人员没有临床经验根本就不胜任。医学会鉴定让人诟病的还有鉴定人员不出庭作证，在新修订《民事诉讼法》实施之后这样的抨击的声音更加激烈。
鉴定机构的选择之争只是解决让对方有不要获得诉讼利益的可能性问题。法医机构鉴定可能从统计学角度来说倾向于患者的可能性会大一些，但毕竟不是绝对的，如果有一种不进行鉴定而又能让胜诉可能性变得更大的诉讼策略的话，任何原告都会毫不犹疑地选择它。
在《侵权责任法》实施之前，原告方应该说找到了这一诉讼策略，那就是拿病历说事，找病历的缺陷，反对鉴定。理由在于：最高法院关于民事诉讼证据规则的司法解释规定了医疗侵权诉讼实行举证责任倒置，即由被告举证不存在医疗过错以及医疗行为与患者损害后果不存在因果关系。提供真实与完整地病历给鉴定机构，是医疗机构完成举证责任的前提。如果被告病历不存在缺陷，被告可以通过申请鉴定来进行举证，但如果病历存在缺陷，如果病历缺陷被认为使得病历不具真实性或者完整性，无论是卫生部颁布的医疗事故鉴定规则还是司法部的鉴定规则，鉴定机构可能就不予受理、中止、终止或者退回鉴定，一旦出现这样的情形，医疗机构就不能完成举证责任而败诉。
有人利用这一诉讼策略获得成功，并且屡试不爽，于是仿效者众。但失败的也不少，因为从病历缺陷的发现到病历不真实或者不完整的确认并非轻而易举，其中有太多的主观因素。
还有“缺陷”是不是“缺陷”也不是不存在争议。就像本文所说的“缺陷”也是笔者自己的一个说法，有人称之为“瑕疵”，有人称之为“问题”，当然就原告患者方而言，直接就称之为“伪造”或者“篡改”等。不管怎么说，病历存在缺陷的医疗损害责任纠纷诉讼的过程，就某种程度而言，就是鉴定与反鉴定的缠斗史。
《侵权责任法》颁布后，一般认为医疗损害责任纠纷诉讼的医疗机构不再承担举证责任，而是由原告要承担医疗机构存在过错以及医疗行为与损害之间的因果关系的举证责任。但鉴定所需的资料主要是病历，而病历为医务人员所写，如果住院的话病历则为医疗机构所掌控，为了让医疗机构在提供病历上为患者方为制造障碍，该法第58条第（二）项规定了医疗机构拒绝提供或者隐匿病历的话，则推定存在过错，该法第（三）项规定了医疗机构篡改或者伪造病历等，也推定为存在过错。由此，《侵权责任法》实施之后，鉴定与反鉴定的缠斗注定继续上演。
笔者收集了41个《侵权责任法》实施之后病历存在缺陷的医疗损害责任纠纷诉讼的判决书，这些判决书大部分是从北大法网上搜索到的，涉及7、8个省市自治区，有部分是本所的判决，这些判决基本上是几家三甲医院自《侵权责任法》实施以来涉及病历存在缺陷的医疗损害责任纠纷诉讼的大部分判决。虽然对《侵权责任法》实施后病历存在缺陷的医疗损害责任纠纷诉讼的完整资料不可能了解，但已收集的判决应该说有一定的代表性，管中窥豹可略见一斑。对这些判决的分析，基本上可以印证“《侵权责任法》实施之后，鉴定与反鉴定的缠斗注定继续上演”的说法。
病历存在缺陷的医疗损害责任纠纷诉讼的鉴定与反鉴定的缠斗，一审分以下三个阶段：
首先证据质证阶段，也就是前鉴定阶段。
这个阶段是立案后原被告第一次碰面，原告对被告病历挑刺，要证明被告存在病历缺陷的事实，且这些事实可以证明可以适用法律直接判决被告承担侵权责任，无须进行鉴定。对被告而言，首先认为缺陷不是什么问题，可作出合理解释，案子理所当然要通过鉴定；其次承认缺陷存在但是否具有证据效力以及是否影响鉴定的进行需要鉴定解决；再者即便缺陷存在且可直接推定为过错，但医疗行为与损害是否存在因果关系仍然需要鉴定。总之一句话，就是一方反对鉴定，而另外一方要通过鉴定解决。这个阶段一般结局是：送鉴定。
有个不恰当的比喻，借用比喻刑事诉讼的。刑事诉讼有个比喻，公安局是做饭的，检察院是送饭的，法院是吃饭的。医疗损害责任纠纷诉讼，鉴定专家就是做饭的，法官就是在客厅等饭吃的。要让法官不鉴定直接判决，就等于要法官自己亲自下厨做饭。除非万不得已，或者有利可图，勇挑重担的事应该说是没有人干的。所以在这个阶段要法官亲自下厨基本是不可能的。
其次是鉴定程序阶段。
质证程序，无论几次，一般就是走过场，法庭只是做记录，并不会对病历的证据效力发表看法。质证完后就是送鉴定。鉴定与反鉴定的战场就转移到鉴定机构。理由还是那些理由，抗辩还是那些抗辩。这个阶段的结局就多样化了：1、进入实质鉴定程序；2、不予受理；3、中止或者终止（医学会的专用语）；4、退案。
如果把鉴定比作笼子的话，那么大部分的病历存在缺陷的案子原告大部分都是被赶进笼子的，未进笼子的，所以结局虽然多样化，但大部分是进入实质鉴定程序的，漏网的只是少数。这时现状，必须明确指出来。
再次是鉴定质证阶段，也就是后鉴定阶段。
这里的“鉴定”包括上个阶段的各种情形：有鉴定意见书且有明确鉴定意见的和有鉴定意见书但无明确鉴定意见的；还有就是鉴定不能的意见。对于有鉴定意见书且有明确意见的，如果鉴定对原告有利，原告也就不再坚持对病历的缺陷意见，如果对原告不利，原告就会继续打病历缺陷牌。从收集的判决书来看，原告此时纠缠病历问题，虽然大部分无效果，但也非完全没有作用。从现有判决来看，可起到如下作用：法官会利用手中权力对鉴定意见予以矫正，没有责任矫正为有一定责任，有责任的，增加责任的程度，对于没有明确鉴定意见的，可用病历缺陷的存在，认为医疗机构妨碍原告举证判决被告赔偿。对鉴定不能的，如果鉴定机构认为病历缺陷影响鉴定进行或者认定不具真实性与完整性的，则一般会判医疗机构承担责任；如果鉴定机构认为是原告不愿意鉴定或者不配合鉴定，一般会判原告举证不能而驳回诉请，但也有认为是病历缺陷是因，原告不愿鉴定或者不配合鉴定是果，判决医疗机构承担责任的判例。
病历缺陷争议一般在前鉴定阶段就开始，但也有在鉴定阶段才提出，甚至到鉴定意见出来后才提出的。一般来说在鉴定意见出来后在打所谓的病历缺陷牌就有点晚了，饭菜已经做好了，这时候说米不行，菜不行，法官已经饥肠辘辘，还会等吗？
如果原告以病历存在缺陷而反对鉴定，但未能如愿的话，反鉴定的斗争自然就延伸到二审诉讼程序。还有后知后觉者，到一审完后才提出病历缺陷而不能鉴定意见的，这时很少能成功的。不成功没关系，不是还有申诉程序吗？
