杜杰锋律师
涉案工程位于上海市某金融贸易区。业主方系东南亚某国的某大型集团在上海投资组建的外资企业，拟投巨额资金开发某大型商业设施。该工程经竞争性招标，由某外国承包商中标。业主和承包商于1997年6月23日签订了项目施工合同（下称施工合同）。该合同条件系参照FIDIC土木工程施工合同条件制定。施工合同约定：合同价款为15000万美元；工程进度款按月支付，在完成当月工程量后，承包商向业主提交月报表，业主在1个月内予以确认，并于确认后28天内予以支付；如业主不能按约付款，承包商可就此发出书面通知，业主应在7天内予以支付；如业主仍不能支付，承包商可以解除施工合同；因发包人原因导致合同终止的，发包人应赔偿承包人任何直接损失或损坏。
在签订施工合同之后，承包商随即开始施工。为开发该项目，业主的母公司与由其所在国的七家银行组成的银团签订了贷款协议。1997年金融风暴席卷东南亚，至1998年初该国银团无力再向这项目注入资金。承包商1998年3月份完成的工程量经业主聘请的工程师计量金额为200万美元，按约应于1998年4月底支付。1998年5月初，承包商未收到业主应支付的该笔进度款，开始与业主交涉。
1998年6月2日，承包商向业主发出通知，要求其在7日内支付应付的款项，否则将按合同约定暂停工程施工。但业主没有回应。同年6月12日，承包商致函业主，正式通知立即终止合同。此时，承包商完成了约4000万美元的工程量。同年7月8日，承包商致函业主，要求支付价款及赔偿合同终止后损失总计1200万美元，并保留调整索赔总额和再次提出对其损失和其它直接费用索赔进行调整的权利。其后双方进行了多次磋商，但未能达成一致。
1998年10月31日，承包商向业主发出仲裁意向，并于11月25日全部撤离工地现场。同年11月25日，承包商提起仲裁，就终止合同要求业主支付2500万美元。仲裁庭认为：直接损失指因合同终止直接引起的承包商的所有损失，包括剩余工程预期可得利益的损失；预期利润应看作预期可得利益，但总部管理费不是预期可得利益；根据承包人在开工前报送的费用项目拆分表，风险费为1.5%、利润为2%，该费用是发包人应当预见到因违反合同造成的损失。 2000年9月15日，仲裁庭裁决施工合同终止后业主应赔偿承包商700万美元，其中尚未支付的已完工程价款为200万美元，终止合同后的直接损失为100万美元，剩余工程的预期利益损失为400万美元。
案例分析：
1. 预期利润的索赔
预期利润指的是承包商完成合同预期可以可以获得的利润。
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预期利润的索赔就是由于非承包商自己的原因而损失了预期的利润从而进行的索赔。预期利润的索赔具有违约性，即业主违约，承包商才可能进行预期利润索赔。而如果业主行使合同权利或由于发生了各方不能控制的任何事件或情况（包括但不限于不可抗力）而解除合同，承包商是不能索赔预期利润的。
预期利润索赔通常有如下两个原因：
1.1 根据国际工程惯例，在工程师（业主）将承包商合同范围内的工作删除、并将之自行或委托他人实施的情况时承包商可以索赔预期利润。在《FIDIC施工合同条件》中明文规定，雇主不应为了要自己实施或安排另外的承包商实施工程而终止合同。如果业主违约将合同工程自行实施或转由另外的承包商实施，则原承包商可以索赔损失的预期利润。
1.2 因为雇主原因承包商终止合同
根据FIDIC施工合同条件：
16.2 由承包商终止
如出现以下情况，承包商应有权终止合同：
(a) 承包商在根据第16.1款［承包商暂停工作的权利］的规定，就未能遵循第2.4款［雇主的资金安排］规定的事项发出通知后42天内，仍未收到合理的证明，
(b) 工程师未能在收到报表和证明文件后56天内发出有关的付款证书，
(c) 在第14.7款［付款］规定的付款时间到期后42天内，承包商仍未收到根据期中付款证书的应付款额(按照第2.5款［雇主的索赔］规定的扣减部分除外)，
(d) 雇主实质上未能根据合同规定履行其义务，
(e) 雇主未遵守第1.6款［合同协议书］或第1.7款［权益转让］的规定，
(f) 第8.11款［拖长的暂停］所述的拖长的停工影响了整个工程，或
(g) 雇主破产或无力偿债，停业清理，已有对其财产的接管令或管理令，与债权人达成和解，或为其债权人的利益在财产接管人、受托人或管理人的监督下营业，或采取了任何行动或发生任何事件(根据有关适用法律)具有与前述行动或事件相似的效果。
在上述任何事件或情况下，承包商可通知雇主，14天后终止合同。但在(f)或(g)项的情况下，承包商可发出通知立即终止合同。
承包商做出终止合同的选择，不应影响其根据合同或其他规定所享有的其他任何权利。
16.4 终止时的付款
在根据第16.2款［由承包商终止］的规定发出的终止通知生效后，雇主应迅速：
(a) 将履约担保退还承包商，
(b) 按照第19.6款［自主选择终止、付款和解除］的规定，向承包商付款，
(c) 付给承包商因此项终止而蒙受的任何利润损失、其他损失或损害的款额。
2. 对预期利润索赔的几个误解
一般来说除了上述两种情况的发生以外，承包商是不能进行预期利润索赔的。对于预期利润的索赔的起因一般有两种误解，一种是业主删除工程，承包商就可以索赔预期利润；二种是业主终止合同承包商就可以索赔预期利润。
2.1 业主删除工程就可以索赔预期利润：
根据FIDIC施工合同条件，业主（工程师）有删除工程的权利。
13.1 变更权
在颁发工程接收证书前的任何时间，工程师可通过发布指示或要求承包商提交建议书的方式，提出变更。
承包商应遵守并执行每项变更，除非承包商立即向工程师发出通知，说明 (附详细根据)承包商难以取得变更所需的货物。工程师接到此类通知后，应取消、确认或改变原指示。
每项变更可包括：
(a) 合同中包括的任何工作内容的数量的改变(但此类改变不一定构成变更)，
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(b) 任何工作内容的质量或其他特性的改变，
(c) 任何部分工程的标高、位置和(或)尺寸的改变，
(d) 任何工作的删减，但要交他人实施的工件除外，
(e) 永久工程所需的任何附加工作、生产设备、材料或服务，包括任何有关的竣工试验、钻孑L和其他试验和勘探工作，或
(f) 实施工程的顺序或时间安排的改变。
除非并直到工程师指示或批准了变更，承包商不得对永久工程作任何改变和(或)修改。
12.4 删减
当任何工作的删减构成一项变更的一部分(或全部)，而对其价值尚未达成一致时，如果存在下列情况：
(a) 如该工作未被删减，承包商将(或已)招致的费用，本应包含在中标合同金额的某部分款额中；
(b) 删减该工作将(或已)导致此项款额不构成合同价格的一部分；
(c) 此项费用不被视为包括在任何替代工作的估价中；
承包商应据此向工程师发出通知，并附相应的详细资料。工程师收到通知后，应按照第3.5款［确定］的规定，商定或确定此项费用，并计人合同价格。
而且，根据FIDIC施工合同条件的定义，费用是不包含利润的。
1.1.4.3 “成本(费用)”系指承包商在现场内外发生的(或将发生的)所有合理开支，包括管理费用及类似的支出，但不包括利润。
因而，根据雇主的变更权，雇主在删除任何合同内工程而又不将该部分工程自行实施或委托其他承包商实施，承包商是不能就该部分删除索赔利润的。
2.2 业主终止合同就可以索赔预期利润
根据FIDIC通用条款，业主有随时终止合同的权利：
15.2 由雇主终止
如果承包商有下列行为，雇主应有权终止合同：
(a) 未能遵守第4.2款［履约担保］的规定，或根据第15.1款［通知改正］的规定发出通知的要求，
(b) 放弃工程，或明确表现不继续按照合同履行其义务的意向，
(c) 无合理解释，未能：
(i) 按照第8条［开工、延误和暂停］的规定进行工程，或
(ii) 在收到按照第7.5款［拒收］或第7.6款［修补工作］的规定发出通知后28天内，遵守通知要求，
(d) 未经必要的许可，将整个工程分包出去，或将合同转让他人，
(e) 破产或无力偿债，停业清理，已有对其财产的接管令或管理令，与债权人达成和解，或为其债权人的利益在财产接管人、受托人或管理人的监督下营业，或采取了任何行动或发生任何事件(根据有关适用法律)具有与前述行动或事件相似的效果，或者
(f) (直接或间接)向任何人付给或企图付给任何贿赂、礼品、赏金、回扣或其他贵重物品，以引诱或报偿他人：
(i) 采取或不采取有关合同的任何行动，或
(ii) 对与合同有关的任何人做出或不做有利或不利的表示，或任何承包商人员、代理人或分包商(直接或间接)向任何人付给或企图付给本款(f)项所述的任何此类引诱物或报偿。但对给予承包商人员的合法鼓励和奖偿无权终止合同。在出现任何上述事件或情况时，雇主可提前14天向承包商发出通知，终止合同，并要求其离开现场。但在(e)项或(f)项的情况下，雇主可发出通知立即终止合同。
雇主做出终止合同的选择，不应损害其根据合同或其他规定所享有的其他 任何权利。此时，承包商应撤离现场，并将任何需要的货物、所有承包商文件，以及由(或为)他做的其他设计文件交给工程师。
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但承包商应立即尽最大努力遵从包括通知中关于(i)转让任何分包合同，和(ii)保护生命或财产、或工程的安全的任何合理指示。
终止后，雇主可以继续完成工程，和(或)安排其他实体完成。此时雇主和这些实体可以使用任何货物、承包商文件和由承包商或以其名义编制的其他设计文件。
其后雇主应发出通知，将在现场或其附近把承包商设备及临时工程放还给承包商。承包商应自行承担风险和费用迅速安排将它们运走。但如果此时承包商还有应付雇主的款项没有付清，雇主可以出售这些物品，以收回欠款。收益的任何余款应付给承包商。
15.4 终止后的付款
在根据第15.2款［由雇主终止］的规定发出的终止通知生效后，雇主可以：
(a) 按照第2.5款［雇主的索赔］的规定进行，
(b) 在确定施工、竣工和修补任何缺陷的费用、因延误竣工(如果有)的损害赔偿费、以及由雇主负担的全部其他费用前，暂不向承包商支付进一步款项，和(或)
(c) 在根据第15.3款［终止日期时的估价］的规定答应付给承包商的任何款额后，先从承包商处收回雇主蒙受的任何损失和损害赔偿费，以及完成工程所需的任何额外费用。在收回任何此类损失、损害赔偿费和额外费用后，雇主应将任何余额付给承包商。
15.5 雇主终止的权利
雇主应有权在对他方便的任何时候，通过向承包商发出终止通知，终止合同。此项终止应在承包商收到该通知或雇主退回履约担保两者中较晚的日期后第28天生效。雇主不应为了要自己实施或安排另外的承包商实施工程，而根据本款终止合同。
在此项终止后，承包商应按照第16.3款［停止工作和承包商设备的撤离］的规定执行，并应按照第19.6款［自主选择终止、付款和解除］的规定获得付款。
19.6 自主选择终止，付款和解除
如果因已根据第19.2款［不可抗力的通知］的规定发出通知的不可抗力，使基坤；上全部进展中的工程实施受到阻碍已连续84天，或由于同一通知的不可抗力断续阻碍几个期间累计超过140天，任一方可以向他方发出终止合同的通知。在此情况下，终止应在该通知发出7天后生效，承包商应按照第16.3款［停止工作和承包商设备的撤离］的规定进行。
在此类终止的情况下，工程师应确定已完成工作的价值，并发出包括以下各项的付款证书：
(a) 已完成的、合同中有价格规定的任何工作的应付金额；
(b) 为工程订购的、已交付给承包商或承包商有责任接受交付的生产设备和材料的费用：当雇主支付上述费用后，此项生产设备和材料应成为雇主的财产(风险也由其承担)，承包商应将其交由雇主处置；
(c) 在承包商原预期要完成工程的情况下，合理导致的任何其他费用或侦务；
(d) 将临时工程和承包商设备撤离现场，并运回承包商本国工作地点的费用(或运往任何其他目的地，但其费用不得超过前者)；
(e) 将终止日期时的完全为工程雇用的承包商的员工遣返回国的费用。
雇主终止合同是行使合同权利，而并非违约，因而并不能构成承包商的索赔理由，更不存在预期利润的索赔，承包商只能根据合同获得相应的付款（19.6 自主选择终止，付款和解除）
3. 案例分析
现在我们回到案例1，在该案例的裁决过程中，仲裁庭的裁决是有待商榷的。
3.1对于造成业主不能按时足额付款的原因
业主是由于东南亚金融危机才导致不能按时支付，根据FIDIC施工合同条件，如果是不可预见因素导致合同解除：
19.7 根据法律解除履约
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不管本条的任何其他规定，如果发生各方不能控制的任何事件或情况(包括但不限于不可抗力)，使任一方或双方完成他或他们的合同义务成为不可能或非法，或根据管理合同的法律规定，各方有权解除进一步履行合同，则根据任一方向他方就此类事件或情况发出的通知：
(a) 各方应解除进一步履约的义务，并不影响任一方对过去任何违反合同事项的权利，
(b) 雇主应支付给承包商的款额，应等于如已根据第19.6款［自主选择终止、付款和解除］的规定终止合同，按该款规定应予支付的款额。当然，业主在这方面是有责任的。首先是违约，没能按时支付工程款；其次，在承包商再次提出支付要求时，没能跟承包商及时地进行协商，导致承包商的停工并解除合同；最后，没有很好的利用合同条款保护自己。
3.2对于直接损失的理解
预期利润列入直接损失是不恰当的。在工程造价的基本概念中，当涉及直接和间接等的相关概念时，定义是清楚的：直接损失应当指由于业主违约承包商实际发生的损失，对应于FIDIC施工合同条件应当不超过如下几项：
(a) 已完成的、合同中有价格规定的任何工作的应付金额；
(b) 为工程订购的、已交付给承包商或承包商有责任接受交付的生产设备和材料的费用：当雇主支付上述费用后，此项生产设备和材料应成为雇主的财产(风险也由其承担)，承包商应将其交由雇主处置；
(c) 在承包商原预期要完成工程的情况下，合理导致的任何其他费用或侦务；
(d) 将临时工程和承包商设备撤离现场，并运回承包商本国工作地点的费用(或运往任何其他目的地，但其费用不得超过前者)；
(e) 将终止日期时的完全为工程雇用的承包商的员工遣返回国的费用。
而预期利润损失应该属于间接损失。
根据我国《合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
业主在签订合同时，根据工程惯例，业主不可能预见到直接损失中包含预期利益的损失，因而仲裁庭在裁决时不应当把预期利益损失纳入直接损失中。
3.3 对于计算预期利润的方法有失公平
仲裁庭根据承包商开工前报送的费用项目拆分表中的利润率计算。但是这种算法可能存在很大的问题：如果承包商进行不平衡报价或恶意欺诈、提高利润率，按照这个利润率计算对雇主显然是不公平的。即便是雇主违约在先，但根据合同原则，违约方承担违约责任并进行赔偿，但赔偿不应具有惩罚性质。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在下面的案例中，采取了一种比较实际的计算方法。