杜杰锋律师
一、案情简介
当事人某某加油点，营业执照上登记注册的企业类型是个人独资企业，经营范围是柴油零售（成品油零售经营批准证书有效期至2016年3月27日）。当事人没有取得经营汽油零售业务的危险化学品经营许可证书、成品油零售经营批准证书或者其它批准文件，也没有取得经营汽油零售业务的营业执照，擅自从衢州某石油公司购进93＃汽油，在其经营的加油点销售，直至被工商行政管理部门查获。
二、意见分歧：
第一种意见：应当认定为无照经营。理由是：当事人从事93＃汽油零售业务，应当取得安全生产监督部门的危险化学品经营许可证书和经贸部门的成品油零售经营批准证书，而当事人在未取得安全生产监督部门的的危险化学品经营许可证书和经贸部门的成品油零售经营批准证书的情况下擅自从事93＃汽油零售业务，其行为已违反了《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第（五）项之规定，构成“超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动”的违法经营行为，依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；……无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处５万元以上５０万元以下的罚款”之规定，予以取缔、没收违法所得、没收加油设备、未售出的93＃汽油、并处罚款。
第二种意见：应当认定为擅自改变登记事项。理由是：个人独资企业经营范围是企业登记机关依法核准登记的登记事项，登记事项非依法定程序不得擅自改变。《中华人民共和国个人独资企业法》第十五条规定了个人独资企业存续期间登记事项发生变更的，应当在作出变更决定之日起的十五日内依法向登记机关申请办理变更登记。当事人擅自增加经营项目、改变经营范围未办理变更登记，违反了《个人独资企业法》第十五条之规定，属擅自改变登记事项未登记的违法行为，依据《个人独资企业法》第三十七条第二款“个人独资企业登记事项发生变更时，未按本法规定办理有关变更登记的，责令限期办理变更登记；逾期不办理的，处以二千元以下的罚款。”之规定，对当事人作如下责令限期办理变更登记、2000元以下罚款的处罚。
第三种意见：应认定为无证无照经营，由相关许可部门查处取缔。理由是：根据《关于印发浙江省工商行政管理局无照经营监管操作规程（试行）的通知》第十八条“对有证据表明从事涉及危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共利益和安全、破坏环境资源等高危无照经营行为的处置。（一）责任区干部应当场对无照经营者发出书面的《责令停止经营通知书》，要求立即停止经营行为。……（三）对法律法规规定明确由前置许可审批部门作为执法主体或牵头执法的无证无（有）照经营行为，同时立即抄告相关职能部门，提请依照法律法规规定牵头采取措施查处取缔，责任区干部应及时掌握并定期通报无照经营者停止经营行为的情况，关注相关职能部门的反馈信息，配合做好相关工作。责任区干部处理、协调有困难的，应逐级通过上下互动系统向上汇报。”的规定，向无照经营者发出书面的《责令停止经营通知书》或《行政告诫书》，责令经营者立即停止经营，限期办理相关证照。同时，将有关情况及时抄告相关许可审批部门，提请依法监督管理或查处取缔。
三、评析意见
笔者赞同第三种意见。
首先，当事人的行为应当认定为无照经营行为而不是擅自改变登记事项。理由是：《企业经营范围登记管理规定》第十五条规定：企业未经批准、登记，或者违反本规定第十四条规定，从事许可经营项目经营的，企业登记机关应当依据《无照经营查处取缔办法》予以查处。依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款规定，对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的从其规定。《危险化学品安全管理条例》第三十五条第三款“申请人持危险化学品经营许可证向工商行政管理部门办理登记手续后，方可从事危险化学品经营活动。法律、行政法规或者国务院规定经营危险化学品还需要经其他有关部门许可的，申请人向工商行政管理部门办理登记手续时还应当持相应的许可证件。”《中华人民共和国个人独资企业法》第九条第二款“从事法律、行政法规规定须报经有关部门审批的业务，应当在申请设立登记时提交有关部门的批准文件”、第十条“个人独资企业设立申请书应当载明下列事项：(一)企业的名称和住所；(二)投资人的姓名和居所；(三)投资人的出资额和出资方式；(四)经营范围。”、第十五条“个人独资企业存续期间登记事项发生变更的，应当在作出变更决定之日起的十五日内依法向登记机关申请办理变更登记。”，上述法律条文所说的登记事项，显然是指当事人的申请登记内容，而不是指当事人的生产经营行为。登记事项变更强调的是姓名或名称、地址等不会轻易改变的事项，擅自变更登记事项行为大多属于过失而非主观故意；无照经营行为更多的是临时性的违法行为，当事人主观上大多属于主动逃避登记。当事人是核准登记注册的个人独资企业，核准的经营范围是：柴油零售（成品油零售经营批准证书有效期至2016年3月27日），显然当事人经营93＃汽油零售业务是超出了核准登记经营范围的临时行为，当事人面临处罚时采取停止经营的可能性更大(象当事人这样的小加油点，随时可能会顺带经销食品、饮料、卷烟、施行常用药品等，也随时可能因面临处罚而停止经销)，因而依据《企业经营范围登记管理规定》、《无照经营查处取缔办法》、《危险化学品安全管理条例》、《中华人民共和国个人独资企业法》的有关规定，都应当认定为超经营范围，而不能认定为当事人已经变更登记事项未向工商部门申请变更登记。
其次，处罚的重点应当突出强调改正违法行为。理由是：根据我国《立法法》的规定，上位法优于下位法，特殊法优于一般法，特别是在相竞合或相抵触时，就不能适用下位法和一般法，这是法律适用的一般规则。当事人经营93＃汽油零售业务的行为，同时违反了《企业经营范围登记管理规定》、《无照经营查处取缔办法》、《危险化学品安全管理条例》、《中华人民共和国个人独资企业法》的有关规定，潜伏着重大的安全生产隐患，一旦发生重大安全事故，后果不堪设想。依据《企业经营范围登记管理规定》第十五条及《无照经营查处取缔办法》第十四条第二款的规定，应当依据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十七条“个人独资企业登记事项发生变更时，未按本法规定办理有关变更登记的，责令限期办理变更登记；逾期不办理的，处以二千元以下的罚款。”或《危险化学品安全管理条例》第七十七条第三款“违反本条例规定，未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的，由安全生产监督管理部门责令停止经营活动，没收违法经营的危险化学品以及违法所得，并处10万元以上20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”进行处罚。
处罚的目的就是纠正违法行为。对比这二种处罚，“责令限期办理变更登记”显然是工商行政管理部门无法单独执行的，所以必然结果是“逾期不办理”，但“逾期不办理的，处以二千元以下的罚款”后，并没有改变其违法行为；而责令停止经营活动，没收违法经营的危险化学品正是针对“对有证据表明从事涉及危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共利益和安全、破坏环境资源等高危无照经营行为”的处置。
综上所述，笔者认为，当事人经营93＃汽油零售业务的行为应当定性为超出核准登记经营范围的行为，工商部门应当向当事人发出书面的《责令停止经营通知书》或《行政告诫书》，责令经营者立即停止经营，限期办理相关证照。同时，将有关情况及时抄告相关许可审批部门，提请依法监督管理或查处取缔。
浙江遂昌