鉴定不能后适用《侵权责任法》第58条
就像上一博文所说的理由，直接适用《侵权责任法》第58条，对法官而言是有难度的，原告能证明病历客观上违反病历管理规定或者书写规范的缺陷，但是医务人员是否具有主观上的恶意是很难判断的，即便将客观的违规推定具有主观上的恶意，与损害后果是否具有因果关系仍然属于专业性问题，将案子送出法院，委托鉴定机构进行鉴定应该说是法官们的不二的选择。
鉴定机构对鉴定是否符合条件有自己的规定，不是说法院委托了就一定进行实质鉴定，可以不予受理、中止或者终止等。案子一旦退回，法官别无选择只好亲自操刀，当然并不必然判决原告胜诉。
案例：
1993年10月24日，原告以“被人用砖砸伤头部2小时余”入被告某医院处，入院诊断为硬膜下出血，当日行硬膜下血肿清除术，术中输血300ml。12月25日痊愈出院。2012年原告被查出患丙型病毒性肝炎。
被告申请对医院的医疗行为是否存在过错、与原告的损害后果之间是否存在因果关系以及医院的责任程度进行司法鉴定。先后委托两家司法鉴定机构进行鉴定，一家认为鉴定材料不全，决定不予受理，一家以无法得出明确鉴定意见为由不予受理。
原审法院认为，我国侵权责任法规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任；患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。1993年卫生部发布的《供血者健康检查标准》中明确规定应对供血者应进行丙型肝炎病毒的化验。原告在被告处就诊过程中，被告为原告输血系被告自行采集，被告病历中无献血人健康检查的相关资料，也没有对供血者进行丙型肝炎病毒的化验，被告称当时国家没有丙型肝炎病毒的检测试剂但未提供证据，不予采信。被告没有按照相关规定对供血者进行丙型肝炎病毒的化验，也无法证明原告患丙型病毒性肝炎与在其处输血不存在因果关系，故推定被告存在过错，被告应对原告因此次医疗行为造成的损失承担全部的赔偿责任。依据《侵权责任法》第五十四条、第五十八条之规定，判决被告某医院承担赔偿赔偿责任。
宣判后，某医院不服提起上诉。二审法院认为，上诉人作为执行医疗机构在自行采集血液时，未能按照卫生部相关采血规定，对供血者进行丙型肝炎病毒的检验，其采输血行为明显存在过错，且对被上诉人所输血液无法提供供血人的身份以及健康状况的相关资料，又由于丙型肝炎病毒的感染，输血是主要的传染途径，原审以其不能证明被上诉人所患丙型病毒性肝炎与在其处输血不存在因果关系，推定其有过错，并承担被上诉人的损失并无不当。上诉人上诉称被上诉人曾在其他医院住院治疗过，未能提供相关的证据证明，且被上诉人对此也不予认可，对其该主张不予采信。本案的立案时间是2012年6月14日，故原审法院判决时适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，并无不当。综上，上诉人某医院的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。
