【基本案情】
原告（上诉人）：谢志玲
被告（被上诉人）：沈志团、黄韵就
谢志玲与沈志团于2003年9月19日签订《借款协议书》，约定：由沈志团向谢志玲借款20万元，以月息8厘计息；借款期限为2003年9月19日至2004年3月19日止，应一次性清还本息共209600元；用沈志团的房产证(粤房字第4840031号，地址为佛山市同华东五街20号301房)作为抵押贷款，直至借款期满，还清本息为止；如逾期还款，沈志团负责债务的本息和追偿所产生的费用。黄韵就在协议书上签名，并表示同意抵押。期满后，沈志团只支付了利息1万元。在谢志玲的催促下，沈志团于2004年8月11日向谢志玲出具了一份还款计划书，确认于同年12月31日前向谢志玲清偿借款，但至今没有履行还款义务，谢志玲遂诉至法院。另查明，佛山市同华东五街20号301房房屋为黄韵就所有，该房屋的所有权证原件现在谢志玲处，没有办理抵押物登记手续。
【法院裁判要旨】
一审法院认为：原告与被告沈志团之间的借款行为合法有效，依法受法律保护。被告沈志团没有按期清偿借款本息，构成违约，应当承担违约责任。故原告要求被告沈志团清偿借款本金及利息的诉讼请求于法有据，予以支持。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第四十二条规定：“办理抵押物登记的部门如下：……(二)以城市房地产或者乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上人民政府规定的部门；……”。本案的抵押物为城市房产，依法应办理抵押物登记，但原、被告没有办理抵押物登记，因此原、被告之间的抵押合同尚未生效，原告对抵押物不享有优先受偿权。原告认为没有办理抵押物登记的原因是本案属于民间借贷，有关职能部门认为不能办理。但其未能提供证据证明曾申请办理抵押物登记而有关部门不予办理。且被告沈志团在庭审中表示，当时借款属于短期周转，而且与原告是朋友关系，故此只是将产权证原件交给原告而没有办理抵押登记。因此，导致抵押未生效的责任不在被告黄韵就，故原告要求被告黄韵就在抵押物价值范围内承担连带清偿责任的请求于法无据，不予支持。原告要求被告沈志团支付因追偿上述债权所产生的包括律师费的一切费用，但其没有明确请求数额，亦没有提供因追偿上述债权所产生的费用的证据，故原告的该项请求没有事实依据，不予支持。被告黄韵就经合法传唤无正当理由不到庭，依法可作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定，判决：一、被告沈志团于本判决生效之日起30日内向原告谢志玲清偿借款20万元及利息17200元。二、驳回原告谢志玲的其他诉讼请求。本案受理费5768元，财产保全费1520元，合共7288元，由被告沈志团承担。
谢志玲（原告）上诉称：黄韵就用以抵押的房屋没有办理抵押登记，并非担保关系主体间的责任，而是行政职能部门对民间的抵押登记事宜不予办理而造成的。
二审期间，佛山市禅城区房地产交易所向本院出具复函，证实位于禅城区行政区域内的房产抵押登记，由该所受理。对于个人间因民间借贷而发生的房产抵押登记，该所从2005年9月5日开始受理。经质证后，上诉人谢志玲表示对该复函无异议，被上诉人沈志团及黄韵就未发表意见。另查，广东省佛山市禅城区人民法院受理本案即2005年3月10日前，佛山市禅城区房地产交易所尚未开始办理因个人民间借贷而发生的房产抵押登记。
二审法院认为：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十九条的规定，当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。本案中，佛山市禅城区房地产交易所在原审法院受理本案前尚未开始办理因个人民间借贷而发生的房产抵押登记，因此上诉人事实上无法办理抵押登记。另外，抵押人已经向债权人交付权利凭证，虽然被上诉人黄韵就主张自己对抵押一事并不知情，但作为一个完全民事行为能力人，作为房屋所有权人应当对自己在借款协议书上签名并确认同意抵押的法律后果有清楚的了解，因此本院对黄韵就的辩解不予采纳。参照上述司法解释的规定，上诉人对该财产有优先受偿权，但因未办理抵押物登记手续，故不得对抗第三人。黄韵就应在抵押物的价值范围内对沈志团向上诉人所借款项本息承担抵押担保责任。
【律师提示】
根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”及第四十二条第二款 “办理抵押物登记的部门如下：……(二)以城市房地产或者乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上人民政府规定的部门；……”之规定，抵押物是城市房地产时应当到县级以上人民政府规定的部门办理抵押物登记，未办理登记的，抵押合同不生效，债权人不享有优先受偿权。房产作为民间借贷的抵押物时，应注意以下几点：
1、抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同并进行担保物登记，若未签定抵押合同，仅以口头约定，极易产生纠纷，一旦发生法律纠纷，当事人的主张存在法律上的举证困难。
2、第三人以自有房产给借款担保时，为保障自己的权益，约束债务人及时履行义务，可以要求债务人提供反担保，要签订担保合同和反担保合同并进行担保物登记。
3、根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十九条“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”之规定，未办理抵押登记不得对抗善意第三人。如果因为登记部门的原因导致无法登记的，抵押人交付权利凭证，债权人对该抵押物享有优先受偿权。
五、因公司为我办理了户口，入职时，公司要我签一份承诺书，承诺必须在公司工作三年，中途辞职需赔违约金10万元，我现在很担心以后离职是不是就要承担违约金啊？
答：依据劳动合同法的规定，员工承担违约金仅限于两种情况：
1、公司为员工提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，且约定服务期，员工违反服务期约定的需承担违约金，但数额以分摊的培训费为准；
2、员工违反竞业限制协议约定的。办理户口不是要求员工支付违约金的法定条件，公司不能以办理户口要求你承担10万元违约金。
公司章程中可以自由约定的事项及公司章程
与公司法不一致的处理？
1、公司章程中可以自由约定的事项如下：
《公司法》第12条授权，公司的经营范围由公司章程规定。
《公司法》第13条授权，公司法定代表人依照公司章程的规定，可以由董事长、执行董事或者经理担任;原《公司法》规定只能由董事长担任，而现在则是可以由他们其中的一人担任。
《公司法》第16条授权，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议，并且公司章程可以对投资或担保的总额和数额作出限制。
《公司法》第38条第(11)项授权，公司章程可以规定有限责任公司股东会享有公司法规定以外的职权。
《公司法》第42条授权，公司章程可以另行约定股东会会议的通知时间。
《公司法》第43条授权，公司章程呵以规定有限责任公司股东的表决权的行使方式。
《公司法》笫44条授权，公司章程可以在法定规定的范围之外，规定股东会的议事方式和表决程序。
《公司法》第45条授权，公司章程可以规定有限责任公司董事长、副董事长的产生办法。
《公司法》第47条授权，公司章程可以规定董事会法定以外的职权。
《公司法》第49条授权，公司章程可以在法定范围之外，规定董事会的议事方式和表决程序。
《公司法》第54条和第56条授权，公司章程可以在法定范围之外，规定监事会的职权、议事方式和表决程序。
《公司法》第72条授权，公司章程可以另行规定有限责任公司的股权转让问题。
《公司法》第75条授权，公司章程可以规定公司的营业期限和公司的章程。
《公司法》第76条规定，公司章程可以另行规定股东资格的继承问题。
《公司法》第84条授权，公司章程可以规定股份有限公司发起人的认购股权的相关事宜。
《公司法》第142条授权，公司章程可以对公司的董事、监事、高级管理人员所持有的本公司的股份作出法定以外的限制性规定。
《公司法)第148条授权，公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务作出规定。
《公司法》第166条授权，公司章程可以规定财务报告的提交期限。
《公司法》第167条授权，股份有限公司章程可以另行约定股东的利润分配比例。
《公司法》第217条授权，公司章程可以规定高级管理人员的范围。
2、公司章程与公司法不一致的处理。
公司章程如果违反了《公司法》的强行性规定则应为无效，如果仅仅是变通了《公司法》的任意性规定，则不应否定章程的效力。公司章程的内容包括绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。《公司法》第25条、第82条分别规定了有限责任公司和股份有限公司章程的绝对必要记载事项，公司章程如果欠缺该绝对必要记载事项则为无效。当章程规定不同于《公司法》规定时，效力要具体问题具体分析，不能一概而论。如《公司法》很多条都规定了“章程另有规定的除外”，就上述条款提到的股东会议召开通知、股东会议表决权的行使、股东会的议事方式和表决程序、有限公司董事长的产生办法与表决程序、执行董事的职权、监事会的议事方式与表决程序等均可以在章程中规定，一般情况下应当认可公司章程的效力。
杜杰锋律师