劳动者主张加班费一直是劳动争议案件的审理焦点，也是审判实践中的难点问题，因加班费的支付问题引发的诉讼在审判实践中一直居高不下。[
一、问题的提出
劳动者主张加班费一直是劳动争议案件的审理焦点，也是审判实践中的难点问题，因加班费的支付问题引发的诉讼在审判实践中一直居高不下。[1]
《劳动法》第44条规定，延长劳动时间的，应当分别按照不低于工资的150%、200%以及300%的劳动报酬支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬。
但是，劳动者主张加班费，在诉讼中面临的主要困难是劳动者无法证明加班的事实，从而其主张难以得到支持。[2]由此引发的法律适用问题是，主张加班费的诉讼请求，其证明责任如何分配?在审判实践中，有的法院将该举证责任分配给用人单位承担，有的法院则将其分配给劳动者承担。为了统一裁判标准，合理分配举证责任，明确劳动者和用人单位的诉讼权利和义务，需要明确加班事实的举证责任分配。
关于加班事实的举证责任问题，之前的立法和司法解释并未作出明确规定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条作出了与此相同的规定。上述两个司法解释都未对加班事实的举证责任作出明确规定。
对于该问题，一种观点认为，从现实来看，让劳动者承担加班事实的举证责任存在诸多困难。一方面，在不少用人单位，劳动者制度工作时间之外的加班、休息日加班或者法定节假日加班往往采用口头通知的形式，并无书面证据，因采用打卡、签书面加班条、工作记录或者其他形式来记录劳动者加班的事实，但是，这些证据往往保存在用人单位，劳动者无从获得。从法律规定来看，《民事诉讼法》关于举证责任分配的原则虽然是“谁主张，谁举证”，但是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定，在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。在法律、司法解释没有规定的情况下，该规定实际上为人民法院根据劳动争议的具体情况合理分配举证责任提供了依据。另外，根据《劳动争议调解仲裁法》第6条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。由此可见，劳动争议案件中，举证责任的分配原则上是“谁主张，谁举证”;但是，在加班事实的举证责任分配上，考虑到前述事实因素，即用人单位一般掌握管理了劳动者是否加班、具体的加班时间以及加班时间的长短等证据，因此，应当由用人单位承担加班事实的举证责任。
第二种观点认为，第一种观点虽然考虑到了加班的具体情况，但是失之于宽。将加班事实的举证责任分配给用人单位原则上符合举证责任的分配规则。但是，也要看到，不少劳动者主张的加班费时间跨度比较长，要求用人单位一概提出相应的证据，对用人单位过于不利。因此，应将用人单位的举证责任限制在法律、行政法规或者部门规章要求的范围之内。根据原劳动部《工资支付暂行条例》第6条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。由于上述证据对于认定劳动者是否加班以及加班时间的长短具有重要意义，因此，加班事实的举证责任的分配应当以两年为限，也是说，两年内的加班事实由用人单位就劳动者未加班的事实承担举证责任，不能举证的，视为劳动者加班事实存在;从申请仲裁之日起算，两年前的加班事实，由劳动者就加班事实承担举证责任。
第三种观点认为，举证责任的分配首先应当遵守举证责任的分配规则。按;照《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，举证任是按照“谁主张，谁举证”的原则进行分配的，只有在法律或司法解释明确规定的情形下，才能采用举证责任倒置的技术。“谁主张，谁举证”的原则，具体说，就是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》所采纳的法律要件分类说的标准，即“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请所依据的事实，有责任提供证据加以证明”。具体而言，凡是主张权利存在的当事人，对权利产生的要件事实承担举证责任;否定权利存在的当事人，对妨碍该权利的法律要件事实承担举证责任;主张权利消灭的当事人，应对权利已经消灭的法律要件事实承担举证责任;主张权利受到限制的当事人，应对权利受到限的法律要件事实承担举证责任。根据该规则，劳动争议案件中，劳动者主张加1班费，因此应当对该加班费请求权产生的要件事实即加班事实承担举证责任。此其一。其二，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第6条、《劳动争议调解仲裁法》第6条规定也说明，关于加班事实的举证责任也并未采纳举证责任倒置的技术。其三，原劳动部《工资支付暂行条例》第6条不能作为加班事实举证责任倒置的依据。首先，该规定是对用人单位关于工资支付凭证最低保存期限的规定，而实际上，各地已有突破两年期限限制的做法。其次，工资支付凭证并非证明加班事实的唯一证据，在审判实践中，尚有其他相关证据能够证明加事实的存在。因此，以此规定为理由且以两年为时间点区分举证责任的分配，一方面违反了举证责任的分配规则，另一方面也不利于劳动者的保护。在现实中往往导致法院仅简单支持两年之内的加班费的判决结果，在实体上也不公平。
二、加班事实举证责任分配的考虑因素
应当看到，前述各种观点皆有一定合理之处，但是，之所以难以达成一致，主要原因是对加班事实举证责任分配需要考虑的因素各种观点难以统一。本文认为，应当综合下列因素来合理分配劳动者加班事实的证明责任。
其一，从法解释学的立场看，劳动者加班事实的证明责任首先要遵守民事诉讼制度关于证明责任分配标准的基本立场。由此，在法律无明确规定的情形下，遵守法解释学的基本规则，应当尽量使加班事实的举证责任与民事诉讼的基本规则相适应。
其二，任何一个概念和制度都隐含着法的评价，体现着立法者或者解释者的利益衡量和价值判断。因此，在根据既有的制度作出的解释结论难以满足公平的利益衡重、难以体现当下的价值观时，就有必要反思该解释结论的合理性与妥当性。在此意义上，解释本身即是再评价的过程。对于加班事实的举证责任分配，同样如此，在依据民事诉讼证明责任分配标准的前提下，要对用人单位和劳动者的利益状态进行再评价，对司法实践中的做法进行价值再判断。这种再评与再判断的过程，需要考虑整体法律制度所体现的价值取向、当事人的程序保障、实体权利的实现以及纠纷的一次性解决与司法判决的引导作用等一系列宏观与微观因素。
其三，现实考量。具体而言，要认识到各方当事人的经济实力、掌握支配资源的能力、各方当事人举证能力、证据保存的现实性与可能性、各方当事人与相关证据之间的距离等现实条件下的各种因素。
三、举证责任的概念分析
举证责任又称证明责任，依照大陆法系的通说，举让贡任在民事诉讼中具有重含义：一层是指与辩论原则相联系的诉讼中的收集证据的义务，它解决的是哪一方当事人应当对具体的要件事实举证的问题，即主观证明责任;另一层则主是在真伪不明的情况下适用法律裁决案件的要求紧密相连的确认责任，它解的是在法官对该项事实主张真伪不明的条件下，由何方负担不利后果的问题，即客观证明责任。[3]
主观证明责任与客观证明责任存在着如下区别：第一，主观证明责任关注的是当事人为实现自己的主张，提出证据加以证明的责任，是当事人为了避免遭受因法院对系争事实存在或不存在而导致的不利益而在审理过程中进行举证的必性。[4]因此，它是诉讼过程中无条件出现的一种责任。换言之，双方当事人都义务为法官的自由心证提供证据，因此，具有决定意义的是被证明对象，而非提出证据的是哪一方当事人。在此意义上，它是一种行为责任。与此相对应，客证明责任并不关注当事人提出证据的活动，它关注的是在当事人提出证据之后，案件的事实仍然处于真伪不明的状态时，法院应当判决某一方当事人将承担以该事实为要件的、于已有利的法律效果不获认可的危险或不利益。在此意义上，它是一种结果责任。第二，与当事人主义的诉讼模式相适应，主观的举证责任和客观的举证责任都来自当事人主张责任的推动，也受到主张责任范围的限制。证明责任是主张责任的后续责任，在一定程度上是为实现主张责任而存在。当事人要提供证据并且要提供证明力最大化的证据来证明自己的请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实，反之则要承担主张得不到支持的不利后果，这就是主观证明责任的承担;如果在当事人的证明活动终结时，法官依然不能根据当事人提供的证据以及质证、围绕事实的辩论等证明活动判明事实真伪，则要由法官根据相关规范分配不利后果，这就是客观证明责任的承担。[5]第三，两者发生作用的时间不同。主观证明责任是在证明活动过程中，法官产生系争事实存在或不存在的内心确信时发挥作用。而客观证明责任则是在证明活动终结时，法官仍然难以产生内心确信，从而系争事实真伪不明时发挥作用。第四，观证明责任往往与具体的诉讼相联系，往往与每一次的证明评价相联系，属于事实问题，原则上它仅仅是作为法官对事实评价的附随而存在。而客观证明责任则独立于每个诉讼的风险分配，是对真伪不明的风险分配，即对事实状况的不可解释性的风险所进行的分配。这种抽象的风险分配在每一个诉讼开始前就已在，就像实体法的请求权规范一样，它与具体的证明评价并不相关，因此是一个法律问题。第五，主观证明责任随着证明活动的开展和当事人提供证据的证明力的强弱不断发生转移，因此，法官可以根据当事人作不同的分配;亦即表见证明可以使当事人的主观证明责任随时作不同的分配，发生转换，尤其是当法官对负担客观证明责任的一方当事人的事实主张获得了临时心证时。而客观证明责任由于是独立于个别诉讼的法定风险分配形式，因此，不可转换。[6]
由此看来，主观证明责任和客观证明责任具有不同的含义、性质、地位和作用。
四、根据法律要件分配说，加班事实的举证责任应由劳动者承担
主观证明责任和客观证明责任的区别已如前述，需要注意的是，客观证明费任虽然是确定真伪不明时的裁判准则的规范，但是这种规范也对诉讼审理过程中的当事人及法院之行为起着规制作用。换言之，客观证明责任往往是当事人举证活动的指向标，也是法官诉讼指挥的指向标。
按照我国《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》确定的法律要件分类说的举证责任的分配规则，主张权利存在的当事人对作为该权利发生原因的事实(权利根据事实)承担证明责任，则主张权利不存在(对权利存在争议)的当事人对作为权利消灭原因的事实(权利消灭事实)承担证明任。劳动者主张加班费的诉讼请求，其法律属性为主张劳动报酬请求权。因此，劳动者应当对劳动报酬请求权发生原因的事实即加班的事实承担举证责任。
由于劳动者承担加班事实的举证责任(客观证明责任)，该证明责任的分配也会影响劳动者的举证活动。例如，在劳动者提出加班费的诉讼请求后，如果劳动者未提出证明加班事实存在的证据或者提出的证据难以使法官产生确信，则主观证明责任于此发挥作用，亦即，即使用人单位未提出任何相反证据，劳动者也将承担诉讼请求得不到支持的不利后果;如果劳动者提出的证据使法官产生内心确信，而用人单位未提出相反证据或者提出的证据难以动摇法官的内心确信，则用人单位承担不利后果。反之，如用人单位提出的证据能够动摇法官的内心确信，则劳动者仍应承担诉讼请求难以得到支持的不利后果。换言之，加班事实要么存在、要么不存在，法官都应作出相应判决，这些都是主观证明责任发挥作用的场合。但是，如果在法官在进行证明评价之后仍然难以产生内心确信，则该事实处于真伪不明的状态;此时客观证明责任发挥作用，由承担证明责任的劳动者承担不利后果。
五、利益衡量：证明妨碍与劳动者举证负担的减轻
应当看到，法律规范要件说所确定的证明责任的分配规则，并不必然导致持有证明手段的当事人承担证明责任。由于客观的证明责任也直接决定主观证明责任的分配，因此，就会经常发生不具有证明手段、未能掌握证据且承担客观证明责任的当事人陷于难以证明(证据缺乏)的境地。从民事诉讼目的来看，双方当事人在民事诉讼中都负有诉讼上的协作义务，不负证明责任的一方当事人消极不提供其掌握的证据的行为违反了诚实信用原则、诉讼上的协作义务，有时也可能违反实体法的证据保存义务等。[8]如果允许不承担证明责任一方当事人不提出相应的证据，一方面不符合民事诉讼的目的，对于承担证明责任的当事人至为不利;另一方面，容易导致事实处于真伪不明的状态，从而法院通过适用证明责任判决会导致不符合具体正义的情形。基于此，有必要运用证明妨碍规则的法律技术。
证明妨碍是指不负有证明责任的一方当事人通过作为或不作为阻碍负有证明责任的一方当事人对其事实主张的证明。妨碍证明的行为包括藏匿、转移、销毁证据以及组织证人出庭作证等。在证明妨碍行为的法律后果上，第一种观点认为，一旦发生证明妨碍就将证明责任转移至对方当事人，即证明责任转移说;第二种观点认为，应当适用一旦实施证明妨碍，就将于实施者不利的事实视为存在的经验法则，并在自由心证主义的框架内予以处理;第三种观点认为，法官可以依据自由裁量来对事实作出认定，即可以降低证明度。[9]从我国《民事诉讼法》的规定来看，在存在妨碍证明的情况下，第一种法律后果是，法院可以采取法定的强制措施，[10]但该法律后果的主要目的是维护民事诉讼秩序的正常进行，并未考虑证明妨碍的救济问题。第二种法律效果是法院调查取证，这主要体现在《民事诉讼法》第64条第2款、第65条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第17条的规定中。第三种法律效果则是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，即有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。
对于上述最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定，其含义是：(1)一方当事人持有证据尢止当埋由拒不提供的事实已经被证据证明。(2)只有在对方当事人提出该证据的内容不利于证据持有人的条件下，法官才能作出这样的推定。(3)法官推定的内容是确定的，即对方当事人主张的该证据上载有的不利于对方当事人的内容。[11]这样看来，该解释所规定的主张推定成立制度属于证据推定的一种，其理论基础在于经验法则，即按照经验法则——如果是对自己有利的证据，在一般情形下，当事人没有理由不提出来，正是因为对自己不利，才在无正当理由的情形下仍然拒不提出一推定该证据有利于对方当事人。
具体到劳动争议案件中，劳动者主张加班费往往会面临缺乏证明手段的困难。例如，加班的工作记录、审批单、反映加班事实存在的工资单等往往由用人单位保存，由此即形成所谓的“证据偏在”现象。由于加班事实的证明.责任由劳动者承担，从极端的角度上看，用人单位没有必要对该事实进行任何的证明活动，只要在劳动者提出的本证即将奏效时，提出反证即可。这种结果显然对劳动者不够公平。这是将证明妨碍制度适用于加班事实的事实基础。
从我国的司法实践看，关于证据妨碍规则，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(法释(1998)14号)第30条已对此作出了规定，即有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。最高人民法院《关于诉讼证据的若干规定》第75条对此作出了重述。另外，《劳动争议调解仲裁法》第6条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。同时，《工资支付暂行条例》第6条也规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。而劳动者工资数额的确定需要以工作时间为判断标准，在解释上，也可以得出劳动者有义务保存证明劳动者工作时间证据的义务。这是将证明妨碍制度适用于加班事实的法理基础。
从以上的分析可知，将证明妨碍适用于加班事实证明责任中的构成要件为：(1)劳动者主张加班事实的存在。(2)劳动者已经有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据。该证据可以表现为双方劳动合同中约定的加班所需履行的审批手续，而该手续最终由用人单位保管;也可以表现为劳动者之前领取工资的工资单，该工资单显示的内容能够证明用人单位有记录加班时间的内部系统;有时也会表现为在同一用人单位的其他劳动者提出的能够证明该用人单位掌握加班事实的证据。但是，无论何种证据，本要件的满足是以法官对劳动者提出的证据进行证明评价之后形成确信(即用人单位掌握加班事实存在的证据)为条件的。 (3)用人单位不提供加班事实存在的证据。但是，不能认为在任何情况下用人单位只要不提供此类证据，即面临不利后果。例如，在用人单位发生火灾导所存资料全部毁损的情况下，再适用《劳动争议调解仲裁法》第6条第2款的定显然不妥。此时，应当根据其他证据来认定加班事实是否存在。因此，妥当结论应当是，用人单位不提供此类证据的例外情况应当尽量限制。
六、用人单位实施证明妨碍的法律后果
关于证明妨碍规则的法律后果，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定与《劳动争议调解仲裁法》第6条的规定较为明确。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定的法律后果是，推定该主张成立。推定该主张成立，这就意味着“该证据的内容不利于证据持有人”的主张成立，所以这里指的是该证据的内容成立，亦即该证据所能够证明的事实成立，而非证据本身。由此来看，这里的推定是一种事实推定。
准此以言，在用人单位实施证明妨碍的情况下，应当由用人单位承担不利后果果。由于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中妨碍证明的法律后果是一种法律上的事实推定，因此，从体系解释来看，这里的不利后果也应当理解为劳动者主张的加班事实被推定。
审判实践中，一种观点认为，既然《工资支付暂行条例》规定了用人单位保证的证据。因此，如果有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据的，人民法院也只能判决两年的加班费。
基于前述理由，本文认为上述观点难以成立。首先，从《工资支付暂行条例》的规定来看，工资支付凭证的最低保存年限为两年，但是，在解释上，并不限于两年。实际上，实践中有的地方已经作出了该时间长于两年的规定。其次，从实体权利来看，加班费请求权并不因用人单位不提供相应的证据而消灭。换言之，即使两年以前的工资支付凭证用人单位未提供，也不能作出劳动者就两年之前的加班费请求权就不存在的结论。最后，从前述关于证明妨碍的法律后果来看，只要劳动者提出证据证明用人单位掌握了两年之前加班事实存在的证据，用人单位不提供的，仍应承担加班争买彼推足存在的不利后果，劳动者的加班费请求权仍应获得支持。来源:中外民商裁判网 作者:姜强
