(案例虽然有些早，但是该案明确区分竞业禁止与竞业限制，商业机密的区别，案子本身所涉及的法律法规及思路并未过时)
原告北京中科大洋科技发展股份有限公司。 被告陈晋苏。 被告成都索贝数码科技股份有限公司。
一、案情
北京中科大洋科技发展股份有限公司(以下简称大洋公司)成立于1995年，当时为有限责任公司，2002年改制为股份有限公司。陈晋苏多年在大洋公司担任董事、副总经理和常务副总经理等高级职务，掌握公司的技术秘密、价格体系、渠道政策、客户关系等商业秘密，2002年10月陈晋苏以进修为由提出辞职;2003年1月21日，陈晋苏存放档案的中科实业集团(控股)公司(大洋公司原属该公司)同意陈晋苏调动，并将其人事档案转至海淀区人才服务中心;2003年3月大洋公司停发陈晋苏工资，同年6月免去其董事职务;陈晋苏离开大洋公司后短暂地到爱尔兰留学，2003年8月陈晋苏就到成都索贝数码科技股份有限公司(以下简称索贝公司)工作;2004年1月，陈晋苏在索贝公司正式就任副总裁，负责市场推广、销售及部门协调。 大洋公司章程规定了董事和股东不得在工作期间和离开公司两年内从事与公司竞争的行业或营业，陈晋苏对此做过书面保证。大洋公司未向陈晋苏专门支付过竞业禁止补偿费，但大洋公司认为该费用已包含在陈晋苏的高额工资、奖金、股份内。2003年1月大洋公司支付给陈晋苏的工资中含基本工资、各项津贴、补贴及养老、失业、住房等项，实发数额共计19875.67元。大洋公司、陈晋苏均认可陈晋苏在大洋公司期间的工资、奖金等加起来大约年薪30多万元;陈晋苏目前仍为大洋公司股东，持股比例为2.44%。 索贝公司与大洋公司同为专业电视多媒体设备开发、生产企业，两公司经营业务相同部分主要为字幕制作设备、非线性编辑设备及非线性网络，业务均居国内同行业企业前列。在陈晋苏到索贝公司之后，又有多名原大洋公司的员工加入索贝公司。 据此，大洋公司请求法院判令陈晋苏与索贝公司终止劳动关系;陈晋苏继续履行竞业禁止义务;陈晋苏与索贝公司连带赔偿原告经济损失250万元。
二、审理结果
一审法院经审理认为，大洋公司与陈晋苏约定竞业禁止义务期间为两年，说明有关重要利益的价值期间仅为两年甚至更短。该期间一旦中断，顺延没有意义，且会造成对于劳动者自由择业的不适当限制。现两年的期限已过，通过竞业禁止限制陈晋苏，从而维护大洋公司正当经营利益的意义已经失去，故对大洋公司要求陈晋苏继续履行竞业禁止义务，终止陈晋苏与大洋公司的劳动关系的诉讼请求，本院不予支持; 综合考虑，陈晋苏应为其不履行竞业禁止义务的行为作出适当赔偿，但大洋公司没有明示竞业禁止补偿费与本案纠纷的产生有关，对此，应根据大洋公司的过错程度酌减赔偿数额。对于聘任陈晋苏成为索贝公司人员一事，索贝公司由于未尽诚信审查义务，与陈晋苏等数人从大洋公司离职一事存在关联性，具有不正当竞争的共同过错，构成共同侵权，亦应承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条第1款、第2款规定，判决陈晋苏、索贝公司连带赔偿大洋公司50万元，驳回大洋公司其他诉讼请求，案件受理费由大洋公司负担10000元，由陈晋苏、索贝公司负担12510元。 一审判决后，双方均提出上诉，二审法院经审理认为，一审判决主文未写明判决驳回原告其他诉讼请求应属漏判，故裁定发回重审;一审法院依法重新组成合议庭，对本案作出重审判决;重审判决结果与原审基本一致，上诉期间，双方当事人均未提出上诉，判决生效。
三、意见
本案是一起劳动者“跳槽”后，原用人单位诉劳动者继续履行竞业禁止协议，诉劳动者和新用人单位侵权的不正当竞争案件，本案涉及以下4个问题： (一)本案是否需要经过劳动仲裁前置程序以及不正当竞争诉由的确定 本案中，原告提起劳动争议仲裁的期限已过，要求陈晋苏继续履行竞业禁止约定的两年期限也已过，即基于劳动合同争议的违约继续履行已经没有实际意义，故本案可不经劳动仲裁之程序。竞业禁止关系的形成依据劳动者与用人单位之间设立了竞业禁止合同，但是合同之诉不是当事人的唯一选择。因为竞业禁止的目的是为了保护公司的知识产权等财产权利，竞业禁止违约行为不仅违反了合同约定，而且由于其侵害了用人单位的财产权益，所以又同时产生侵权责任，因此，原告坚持以竞业禁止为由起诉被告陈晋苏和索贝公司不正当竞争，明确主张陈晋苏违反竞业禁止约定成为侵犯原告权利的手段，索贝公司由于共同侵权而成为不正当竞争者，该争议已转化为普通的民事纠纷，因此，原告可以选择不正当竞争之诉。 (二)约定并支付补偿费是否构成竞业禁止条款有效的必要条件 作为大洋公司的股东、董事和常务副总经理，陈晋苏反复多次以股东身份(发起人)、董事身份，与公司订立了竞业禁止合同或作出保证，续订劳动合同时改为无固定期限，反映出双方基于长期合作所形成的利益依存关系及信赖程度。在签订合同时的审慎注意，多次明确表示完全理解并保证遵守该条款，作为公司高层，都有陈晋苏参与了竞业禁止保证制度的制定、实施，就是说他是规则的制定实施者，不可能不了解规则的内涵，现陈晋苏以对竞业禁止约定的内容不了解为由予以开脱，理由不能成立。 本案中涉及的一个重要法律问题是：大洋公司在没有与陈晋苏签订一份正式的、含有竞业禁止费的合同的情况下，该协议是否有效，大洋公司给付被告的高薪以及配股利益能否推定为是一种间接支付的竞业禁止费。 1、究竟如何判断未约定补偿内容的合同的效力，这是首先要考虑的问题。运用民法理论分析未约定补偿内容的合同的效力，缺乏补偿给付内容的竞业禁止合同不能被视为无效合同，应作为具有“显失公平”情节的可变更、可撤销合同。本案中在陈晋苏到索贝公司任职直至大洋公司诉讼之前，陈晋苏没有向大洋公司提出要求撤销合同、确认合同无效，也没有要求支付竞业禁止补偿费等，仅以竞业禁止合同无效作为事后“跳槽”进行不正当竞争的抗辩理由，并不能排除其主观上的不良动机。确认合同、协议是否有效的依据必须是法律和行政法规。陈晋苏与大洋公司签订的《竞业限制协议》中虽未明确补偿费数额及支付方法，仅只是竞业限制条款不完善，并不影响该协议的效力，双方必须遵照执行。换言之，如果仅仅约定了竞业禁止条款，但没有约定补偿费，可以通过法律法规的相关规定确定效力，或者当事人事后达成一致确定条款的效力。即没有约定补偿费，并不导致竞业禁止条款的必然无效。 2、本案中大洋公司究竟是否支付了陈晋苏补偿费?大洋公司与陈晋苏没有约定竞业禁止的补偿费问题，也没有采取直接支付补偿费的形式，但补偿费是可以灵活支付的。实践中，我国许多企业将离职雇员的补偿费包含在雇员在职时的日常工资中，我国法律法规对这种补偿方式没有明确规定其是否可行。国外的司法实践认可这种补偿方式。本案中，陈晋苏在大洋公司的工资、奖金等收入是较高的，而且是以出国留学的名义离开大洋公司的，且其一直以个人身份持有大洋公司2.44%的股份，应系职位利益，因而并不会产生所谓影响生活质量、损害生存权、劳动权的问题。陈晋苏作为高管人员，虽然没有明确的关于竞业限制的补偿，但公司支付的是高薪、陈晋苏至今持有大洋公司股份的情况以及出国留学的情况，应认为大洋公司竞业禁止补偿金的支付形式是具有一定特殊性的，陈晋苏的相关利益已经通过高薪、持有股份等形式的对价获得弥补，大洋公司实际上都已经考虑了竞业限制的因素。 3、法官的责任就在于平衡众权利间的矛盾，以实现利益平衡的最大化和最佳社会效果。本案之所以断定竞业禁止约定有效，是综合考虑的结果，大洋公司与其众多的职员签订过竞业禁止合同，未明示竞业禁止费的存在，对纠纷的产生负有责任。本院虽然认定竞业禁止合同有效，但同时也认为大洋公司在合同中未明确约定支付陈晋书竞业禁止补偿费的行为是不当的，其对纠纷产生的后果和损失亦负有不可推卸的责任。
(三)商业秘密与陈晋苏的竞业禁止义务 以商业秘密为由提起的不正当竞争之诉的要件与以竞业禁止为由提起的不正当竞争之诉的要件既有关联又有区别，其关联性在于，竞业禁止关系的存在前提是因为公司有可保护的商业秘密，其区别性在于，商业秘密存在只是设立竞业禁止关系的基础，一旦形成竞业禁止关系，当事人受竞业禁止关系约束，不得利用其在职期间获得的一切信息和技能的机会，最大限度地避免商业秘密侵权的可能性。本案中，大洋公司提供的证据得出陈晋苏掌握大洋公司相关商业秘密的结论。身居董事及主管经营的副总经理的陈晋苏所掌握的信息是其他职员所不能比拟的，其特殊的职位决定其必然知晓大洋公司的某些重要信息，这些重要信息势必会给相关企业带来利益，应认为具有可保护利益，属于商业秘密的范围。陈晋苏违反竞业禁止合同的约定，使大洋公司处在商业秘密被侵权的危险之中。
(四)索贝公司是否构成共同侵权 索贝公司承认为了解陈晋苏的情况到工商管理部门查询过大洋公司的工商登记档案，而这些档案中包含大洋公司与陈晋苏等之间含有离职后竞业禁止义务约定的章程等材料。索贝公司是有一定规模的大企业，公司派出的查档人员应具有查阅档案、审查录用人员的专业水准，不会轻易遗漏大洋公司档案中与陈晋苏有关的事项;索贝公司录用大洋公司职员并非陈晋苏一人，大洋公司的多个职员均被索贝公司录用，相关的竞业禁止约定不只一处，故索贝公司的辩称其步知陈晋苏对大洋公司负有竞业禁止义务的理由不能成立。 大洋公司与陈晋苏签订竞业禁止合同等材料的情况是真实存在的，在竞业禁止合同未被确认无效或撤销之前，作为大洋公司的竞争对手应善意的尊重大洋公司与陈晋苏之间的约定，或建议陈晋苏与大洋公司协商采取相关补救措施，而不是利用合同的瑕疵以损害大洋公司的利益。索贝公司先后聘用陈晋苏等大洋公司职员数人，这不是偶然现象，应推定索贝公司与陈晋苏等人共同所为，索贝公司在其中起到了一定的引诱或促进作用，并从结果上损害了大洋公司的竞争优势。大洋公司没有提起侵犯商业秘密之诉并不等于侵犯商业秘密的行为不存在，索贝公司与陈晋苏应对其不诚信的行为承担共同的侵权责任。 综上，法院的判决是正确的。
