——兼析劳动争议司法解释（四）第六条至第十条
辽宁昭明律师事务所
2013年2月1日，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》开始实施。关于竞业限制，司法解释设置了五个条款，规定了竞业限制经济补偿金的标准、竞业限制协议的解除以及劳动合同的解除对竞业限制义务的影响等内容，厘清了竞业限制领域长期存在的争议。实务中，不少劳动者都被要求签订竞业限制协议，但很少有实实在在能拿到竞业限制经济补偿的。劳动争议司法解释（四）的出台，为那些实际履行了竞业限制义务，但又未得到竞业限制经济补偿的劳动者指明了维权之路。
笔者将结合如下案例分析劳动争议司法解释（四）关于竞业限制协议的规定：2012年1月1日，张三与某单位订立劳动合同，约定月薪为6000元。入职不久，张三与该单位签署了竞业限制协议，约定张三在离职后二年内不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，但未约定竞业限制补偿金和违约金标准。由于经营业绩一般，该单位未能足额向张三支付2013年3、4、5月份的工资，2013年5月31日，张三以单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同。张三离职后，该单位未支付竞业限制补偿金。
（一）未约定竞业限制经济补偿，张三是否受竞业限制协议约束
关于未约定经济补偿金的竞业限制协议的效力问题，理论和实务界存在长期的争议，主要有三种观点。一种观点认为未约定经济补偿金的竞业限制协议无效，无效的理由一是此类竞业限制协议显失公平，二是此类竞业限制协议属于用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利。第二种观点认为未约定经济补偿金的竞业限制协议对劳动者不发生法律效力，若劳动者主动履行了竞业限制义务，则其有权利要求用人单位支付经济补偿金，但用人单位无权要求劳动者履行竞业限制业务。第三种观点认为未约定经济补偿金的竞业限制协议有效，至于经济补偿金标准，双方当事人事后可以补充协商，协商不成的还可以适用法定标准。
从劳动争议司法解释（四）第六条的规定来看，最高人民法院实际采纳了前述第三种观点，即未约定经济补偿金的竞业限制协议仍然有效，用人单位和劳动者均应受其约束。因此，本案中张三应履行竞业限制义务，相应的，该单位也有权请求张三履行竞业限制业务。当然，张三在履行竞业限制业务的同时，有权请求单位按月支付竞业限制补偿金。
（二）张三因单位存在过错而解除劳动合同，是否可以不受竞业限制协议约束
无论竞业限制协议作为劳动合同的一部分或附件出现，还是在劳动合同之外单独出现，其均具有一定的独立性，亦即劳动合同的消灭并不必然导致竞业限制协议的消灭。
依据劳动争议司法解释（四）第七条的规定，不论劳动合同系因何原因解除，也不论是合法解除还是非法解除，竞业限制协议对用人单位和劳动者均有约束力，用人单位有权要求劳动者履行竞业限制业务，劳动者履行了竞业限制业务后也有权要求用人单位支付经济补偿。
（三）张三应得的竞业限制补偿金数额如何确定
在劳动争议司法解释（四）出台之前，全国并无关于竞业限制经济补偿金标准的统一规定，个别地区有地方性规定，比如《江苏省劳动合同条例》第十七条规定，年经济补偿额不得低于劳动者离职前十二个月劳动报酬总额的三分之一，再如《浙江省技术秘密保护办法》第十五条规定，年度竞业限制补偿费按合同终止前最后一个年度报酬总额的三分之二计算。
关于竞业限制补偿金的标准，首先还是要尊重当事人意思自治，由双方当事人在竞业限制协议中约定或劳动合同解除或终止后协商确定。如果双方就补偿金数额无法达成一致，则适用劳动争议司法解释（四）第六条规定的标准，即劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%，如果按照前述规则计算出的金额低于劳动合同履行地的最低工资标准，则竞业限制补偿金按照劳动合同履行地最低工资标准。最低工资标准是一个强制性的最低标准，在当事人约定竞业限制经济补偿数额的情形下，若约定的补偿数额低于最低工资标准，也应依据前述规定将经济补偿确定为最低工资。具体到本案，张三每月应得的竞业限制补偿金为6000*30%=1800元。
（四）张三在什么情况下可以解除竞业限制协议
按照劳动争议司法解释（四）第八条的规定，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者有权解除竞业限制协议。本案中，若该单位因自身原因三个月未向张三支付经济补偿金，则张三享有合同解除权，张三可在无需催告的情况下迳行通知该单位解除竞业限制协议。竞业限制协议解除后，张三不仅有权向该单位主张拖欠的竞业限制补偿金，还有权到与该单位具有竞争关系的同业单位工作，或者自营与该单位具有竞争关系的业务。
（五）未约定违约金，张三如何承担违反竞业限制协议的违约责任
《劳动合同法》第二十三条规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金；第九十条规定，劳动者违反劳动合同中约定的竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。因此，用人单位可以援引前述两条款之一来向劳动者主张违反竞业限制义务的违约责任。具体到本案，鉴于双方当事人在竞业限制协议中未约定违反竞业限制义务的违约金数额，若张三违反了竞业限制义务，则该单位只能主张适用《劳动合同法》第九十条要求张三承担损害赔偿责任，此时需要该单位对自己的损失情况承担举证责任。同时，张三可以在本案中提起反请求或反诉，要求该单位支付其违反竞业限制义务之前应得经济补偿。由于用人单位举证证明因劳动者违反竞业限制业务所遭受的损失情况较为困难，故实务中的经济损失多表现为用人单位已向劳动者支付的竞业限制经济补偿。
（六）张三承担违约责任后，是否仍需履行竞业限制义务
当劳动者违反竞业限制义务时，用人单位除了要求劳动者承担违约责任外，是否还有权要求劳动者继续履行竞业限制义务？从劳动争议司法解释（四）第十条的规定来看，最高人民法院认为在竞业限制背景下，劳动者的违约金责任与继续履行竞业限制义务二者可以并行不悖，亦即此时用人单位可以要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务。据此，本案中张三在承担违反竞业限制义务违约责任后，若该单位要求，张三仍需继续履行竞业限制义务。
综上，对于已离职的身背竞业限制业务的劳动者而言，若用人单位未支付竞业限制经济补偿，应尽早申请劳动仲裁，要求用人单位支付拖欠的补偿金。当然，如果劳动者想摆脱竞业限制的枷锁，在用人单位未支付竞业限制经济补偿达三个月的情况下，可书面通知用人单位解除竞业限制协议，从而恢复自由身。若劳动者一味躺在竞业限制协议上睡大觉，一旦超过1年的劳动仲裁时效，即使劳动者已经履行了竞业限制义务，其要求用人单位支付竞业限制经济补偿的权利也将无法得到保护。
