蒋贤铮
（2013年9月16日）
[案情]法院经审理后查明：曾四通过案外人颇一帮忙向颇二借款30万元，亲手书写《借条》一份。《借条》载明借款金额30万元，借款期限自2011年11月4日至2012年5月4日，未约定利息。借款期限届满后，曾四未归还借款，颇二起诉请求曾四归还借款30万元。
颇二诉称：其与颇一是堂兄弟关系。30万元借款由其交给颇一后，再由颇一交给曾四。
曾四述称：其与颇二是邻居关系。颇一向其提供赌资，应颇一的要求书写《借条》，实际并没有收到30万元。还辨称：其一，颇一在庭审中承认并非“一手交钱，一手交借条”，证实《借条》不是债权凭证，不能证实借款真实发生，30万元巨款的借条存在诸多疑点。其二，颇二将30万元借款交给颇一，并没有直接交给其本人，颇二并不清楚曾四是否收到。其三，颇二知道其有赌博陋习，出借巨款半年并不要求支付利息，不符合常理。
[判决]曾四认可《借条》系其所写，虽辩称其并未直接收到款，而是直接作赌资使用了。但在其未能证明该主张属实的情况下，不能推翻其从颇一处得到争议款项的事实。判决：曾四归还颇二借款30万元。
[评析]本案的争议焦点是：曾四是否将30万元借款用作赌资；颇一是否知道曾四所述其所借款项为赌博筹款；颇一是否将曾四真实的借款用途或目的告诉了颇二。
在审判实务中，民间借贷合同往往因借款用途的非法性导致无效。详言之，依照《审理借贷案件意见》第11条“出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的，其借贷关系不予保护。对双方的违法借贷行为，可按照民法通则第134条第3款及《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》（试行））第163条、第164条的规定予以制裁。”的规定，民间借贷合同出借人明知借款人为赌博、嫖娼、贩毒、走私、洗钱、买卖枪支等非法活动而借款，因此类合同行为违反社会公共利益、有损社会公序良俗，不仅得不到法律的保护，而且根据情节轻重，依法应受到训诫、具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得、罚款、拘留等相应的制裁。同时，出借人明知借款人借款用于非法活动仍出借，并以借条或借款合同等合法形式作掩盖的，符合《合同法》第五十二条第（三）项规定的“以合法形式掩盖非法目的”之行为，依此规定也应认定民间借贷合同无效。正因此，法官审理民间借贷案件应当主动审查借款用途是否合法、出借人对借款人借款用途的主观过错，准确认定合同的效力。就本案而言，借款金额达30万元，数额巨大，曾四虽承认《借条》系其出具，但否认实际收到30万元，且主张系颇一提供赌资行为。为此，法官应当根据颇二提供的《借条》所认定的法律事实与双方当事人各自陈述的案件事实之间存在的差距，围绕上述争议焦点，依职权审查发现借款用途的非法性，而不是只审查《借条》形式的合法性，拒绝审查借款用途或合同目的，简单、机械地适用证据规则，将《借条》神圣化、唯一化，一判了之。
其一，应当列颇一为无独立请求权的第三人或通知其到庭。在本案中，颇二提供的唯一起诉证据为《借条》，且根据颇二的陈述，30万元是颇二通过颇一交给曾四；根据曾四的陈述，其应颇一的要求出具《借条》，本案的《借条》是由颇一转给颇二的。可见，颇一在本案中处于关键的证人地位。曾四自认自己是赌徒，所谓借款30万元是颇一为其提供的赌资。根据颇二的陈述和曾四对借款现金交付提出的合理异议，足以引起裁判法官对借款真实性和合法性产生合理怀疑。为排除怀疑，查清债务的真实性和合法性，有必要列颇一为第三人，或应通知其到庭，当庭陈述借款30万元现金交付的方式、原因、时间、地点、用途、款项去向等具体事实和经过，并接受曾四的质询和法官的询问。
其二，颇二除提供《借条》外还应对30万元现金借款的交付继续举证。颇二仅提供《借条》，没有其他证据佐证借款给付的事实，借款人曾四否认收到借款或对借款的真实发生提出了合理怀疑，颇二对借款给付事实仍需进一步举证。本案裁判法官将《借条》认定为借款现金交付凭证，不采信曾四质疑的合理成分，在颇二未完成举证义务的前提下，将举证责任不当地转移给曾四，有违举证规则，因此事实认定似有不准确。
其三，应当根据涉案当事人之间的亲疏关系查清曾四是否通过颇一向颇二借款30万元用于赌博的事实。颇二陈述其与颇一是堂兄弟关系，而曾四陈述其与颇二是邻居关系，那么，首先，应当查实曾四与颇一、颇二之间的关系，双方之间平时有无经济往来、曾四的家庭经济状况。颇二与曾四之间的邻居关系得到证实的，曾四为生活所需向颇二借款30万元，却需要颇一作中间人，个中原因值得深究。其次，借款数额达30万元之巨，且借款时间长达半年之久，颇二借款不需要曾四支付利息也不要求曾四提供担保，有违常识。再次，曾四自认好赌，颇二作为邻居应当知情，当曾四通过颇一向其借款时本应尽审慎义务，却愿意通过颇一中间人将30万元巨款借给赌棍曾四，甘冒如此大的合同风险，不符合情理。
综上，裁判法官没有借助追加颇一为第三人或通知其到庭、正确分配举证责任等程序手段，进一步查清出借现金交付的细节、曾四的借款用途。在曾四提出的合法怀疑未完全消除的前提下，仅凭颇二提供的《借条》这一合法外壳，就直接判决曾四承担还款责任，似有些草率。
（现实案例：http://lzzy.chinacourt.org/public/paperview.php?id=1056041）
