来源：《刑事审判参考》138辑，总第1566号案例

黄某诺、黄某强故意杀人案

——正当防卫、防卫过当的司法认定

一、基本案情

被告人黄某诺，男，汉族，1962年×月×日出生。2019年12月9日被逮捕。

被告人黄某强，男，汉族，1978年×月×日出生。2019年12月9日被逮捕。

河北省保定市人民检察院指控被告人黄某诺、黄某强犯故意杀人罪，向保定市中级人民法院提起公诉。

被告人黄某诺及其辩护人提出：黄某诺的行为构成正当防卫；被害人对引发本案存在过错；黄某诺构成自首，与被害人黄某的亲属达成赔偿协议，取得其亲属谅解。

被告人黄某强及其辩护人提出：被害人死亡不是黄某强直接所致，黄某强的行为构成正当防卫；黄某强有自首情节；被害人对引发本案存在过错。

保定市中级人民法院经审理查明：2019年11月11日11时许，被害人黄某某、黄某父子因申请低保之事到本村村干部被告人黄某诺家。因办理低保一事对黄某诺不满，黄某、黄某某与黄某诺发生争执，黄某随手拿起一个啤酒瓶磕去瓶底，持瓶扎刺黄某诺面部，致黄某诺左前颏下部受伤，黄某诺遂进屋去拿四齿叉。其间，黄某又打烂黄某诺家月台大玻璃。黄某诺拿出四齿叉与黄某某打斗，二人互相争夺、拉拽四齿叉，四齿叉被掰断。黄某诺持叉柄、黄某某持叉头继续打斗，黄某持铁锤亦与黄某诺打斗。被告人黄某强（黄某诺的侄子）闻讯持铁锹赶到黄某诺家，此时黄某诺正与黄某争夺、拉拽铁锤，黄某强持铁锹拍打黄某身后部，黄某手中铁锤掉在地上。随后黄某又持木柄与黄某强打斗，二人持械相互打斗、拉拽中，黄某诺捡起铁锤击打黄某头部致其死亡。随即黄某某持木柄冲向黄某强，黄某强持木柄击打黄某某胳膊，黄某诺在黄某某身后持木柄击打黄某某头部。黄某某经抢救无效死亡。

保定市中级人民法院认为，被告人黄某诺、黄某强故意非法剥夺他人生命，致二人死亡，其行为均已构成故意杀人罪。因双方发生争执，黄某持破碎的酒瓶扎刺黄某诺，后黄某诺拿出四齿叉与黄某、黄某某打斗，黄某诺击打二被害人头部致二人死亡，不构成正当防卫。黄某强到达现场后，双方正处于打斗过程中，黄某强击打黄某身后部，后与黄某打斗，为黄某诺持铁锤击打黄某头部致其死亡起到帮助作用。黄某强与黄某某的打斗行为，也为黄某诺击打黄某某头部致其死亡起到帮助作用。因此，黄某强构成故意杀人罪，不构成正当防卫。本案系共同犯罪，黄某诺、黄某强均应对二被害人的死亡后果承担责任，黄某诺是主犯，黄某强是从犯。二被告人在明知已报警的情况下，在现场原地等待，无抗拒抓捕行为，到案后如实供述罪行，应认定为自首。黄某因办理低保事记恨黄某诺，发生争执后首先动手用酒瓶将黄某诺扎伤，黄某某未予制止，被害人对引发本案存在过错。考虑到本案是工作原因引发，被害人存在过错，黄某诺构成自首，对部分被害人亲属赔偿并取得谅解等情节，可对黄某诺判处死刑，不立即执行，鉴于本案后果特别严重，决定对黄某诺限制减刑；考虑到黄某强系从犯，构成自首，对部分被害人来属赔偿并取得凉解等情节，可对其从轻处罚。依照相关法律规定，判决如下：

被告人黄某诺犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；对被告人黄某诺限制减刑；被告人黄某强犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人黄某诺、黄某强提出上诉。

上诉人黄某诺提出，其行为属于防卫过当；二被害人对本案的发生有重大过错；本案系农村工作矛盾引发，属事出有因；其有自首情节，认罪悔罪，愿意赔偿损失；原判量刑过重，请求从轻处罚。辩护人提出，案发时，黄某、黄某某殴打黄某诺，二人属于“行凶”行为，黄某诺的反击行为属于正当防卫，即便后来黄某强加入，也属于正当防卫；黄某倒地后，虽然黄某某仍持木棒击打黄某诺，但力量对比发生了变化，黄某诺可以采取避免重大损失发生的手段制止黄某某，黄某诺针对黄某某的防卫过程中，存在防卫过当情形；被害人黄某、黄某某存在重大过错；黄某诺有正当防卫因素、自首、赔偿损失并取得被害人亲属谅解等从轻处罚情节，本案又系农村工作矛盾引发，事出有因，原判量刑过重，请求依法改判。

上诉人黄某强提出，其主观上并无杀害二被害人的故意，从其打击前的口头警告行为、使用工具、击打部位、次数、力度分析，其客观上并未实施故意杀人行为，原判认定故意杀人罪定性错误。其与黄某诺无意思联络的反应时间，不存在同谋，对黄某诺使用铁锤击打黄某头部、捡起铁锹柄连续击打黄某某头部的行为均无预见性，二被害人死亡后果并非其行为所致，其与黄某诺不构成共同犯罪。其参与打斗系出于保护黄某诺生命健康安全，系正当防卫，因防卫过当应负刑事责任，但应减轻或免除处罚。被害人具有重大过错，而其有自首情节，愿意赔偿损失，原判量刑畸重，请求从轻处罚。辩护人提出，二被害人行为符合“行凶”的认定标准，黄某强对黄某的行为系正当防卫，不负刑事责任。黄某倒地后，黄某某正处于为子报仇情绪无法克制状态，不法侵害仍在进行，危机并未完全消除，黄某强在黄某某举着木棒冲自己打过来时，下意识击打黄某某手臂，该动作系出于自卫，具有防卫性质，其防卫反击动作与黄某某死亡并无因果关系，不能据此认定黄某强与黄某诺共同杀害黄某某，黄某强不构成故意杀人罪。本案系黄某诺正常秉公履职造成被害人不满引发，被害人具有重大过错，黄某强认罪悔罪，取得二被害人亲属谅解，原判量刑畸重，请求从轻处罚。

河北省人民检察院出庭意见提出：第一阶段，黄某先动手摔破酒瓶抡向黄某诺，致其左前颏下部受轻微伤，后黄某诺回屋取出四齿叉与黄某某打斗，黄某诺的行为构成互殴而非正当防卫。第二阶段，黄某持铁锤砸向黄某诺，黄某诺转身与黄某争夺铁锤，黄某某未持工具与黄某诺拉拽，黄某、黄某某与黄某诺均有伤害对方的故意，双方构成互殴，均不构成正当防卫。第三阶段，黄某强持铁锹赶来，黄某正持铁锤与黄某诺打斗，黄某强持铁锹拍中黄某后脖颈至肩部，黄某手中铁锤被黄某诺夺走，黄某持木柄与黄某强打斗，黄某诺持铁锤击打黄某头部致其死亡。黄某强的行为解除了黄某诺的危机，其行为构成正当防卫。黄某诺持铁锤致黄某死亡，无证据证明黄某强与黄某诺有共同的意思联络，二人不构成共同犯罪，黄某强不应对黄某的死亡承担责任。第四阶段，黄某被打倒后，仅剩黄某某一人，黄某诺一方的危机已解除。黄某强持铁锹击打黄某某，黄某诺持木柄击打黄某某头部，二人共同致死黄某某，构成故意杀人罪的共犯。本案由村干部工作引发，被害人存在过错，本案有自首情节，一审期间取得黄某近亲属谅解，二审期间又取得黄某某近亲属谅解，建议依法改判。量刑建议为：改判黄某诺死缓，改判黄某强有期徒刑十五年。

河北省高级人民法院认为，上诉人黄某诺持铁锤击打黄某头部致其死亡，上诉人黄某诺、黄某强分别持木柄殴打黄某某的头部、胳膊，共同致黄某某死亡，其行为均已构成故意杀人罪。黄某诺致一人死亡，黄某诺、黄某强共同致一人死亡，犯罪后果严重，应依法惩处。对黄某诺、黄某强量刑，需要综合考虑以下情节：二被害人不能理性对待低保问题，在黄某诺家中首先挑衅、动手，具有过错；黄某诺、黄某强具有自首情节；黄某诺致黄某死亡属于防卫过当，具有减轻处罚情节；黄某某的致命伤并非黄某强所为，黄某强在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；本案系农村工作矛盾引发，黄某诺作为村干部在办理低保工作中，程序合法，履职行为并无失当之处；一审期间，黄某诺、黄某强亲属代为赔偿损失，取得黄某近亲属谅解，二审期间又代为赔偿损失，取得黄某某近亲属谅解，被害人亲属建议对二人从轻或减轻处罚。鉴于上述情节，可对二上诉人依法从轻处罚。黄某诺、黄某强及其辩护人所提原判量刑过重、请求从轻处罚等诉辩意见，可予采纳。对检察机关的量刑建议，根据本案事实、情节可作适当调整。综上所述，根据二上诉人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照相关法律规定，判决如下：

上诉人（原审被告人）黄某诺犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；上诉人（原审被告人）黄某强犯故意杀人罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年。

二、主要问题

（一）二被害人的行为能否认定为“行凶”行为，能否适用特殊防卫？

（二）致死黄某阶段，黄某诺、黄某强的行为是互殴还是正当防卫？是否属于共同犯罪？

三、裁判理由

（一）二被害人的行为不宜认定为“行凶”行为

“行凶”，通常包含了杀人和伤害界限不明，但有很大可能造成他人严重伤害或者死亡的情形。“行凶”在司法实践中有时难以界定其内涵和外延，对此《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第15条对“行凶”作了列举性规定：使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的；未使用凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确已严重危及他人人身安全的。虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为“行凶”。本案中，黄某某、黄某父子到黄某诺家的目的是询问低保之事，二人赤手而来，没有携带任何凶器，并无“行凶”预谋。因没满足自己的想法而辱骂、放狠话，吓唬黄某诺，就地拿起啤酒瓶磕破瓶底扎刺黄某诺面部，确有相当的危险性，因黄某诺躲闪迅速仅造成下巴颏轻微伤，随后黄某持大锤砸碎黄某诺家月台大玻璃。“行凶”的实质要件是严重危及人身安全，而不是人身之外的财产权等其他合法权益，对其他合法权益的不法侵害采取防卫行为，适用一般防卫的规定，这是特殊防卫区别于一般防卫的一个重要特征。黄某虽有逞凶的态度和行为，但并未使用致命性凶器，其目的是发泄不满情绪。从行为结果看，在黄某强赶到现场前的时间段内，黄某诺处于“一对二”的打斗态势，但并未因处于弱势而造成严重伤情。因此，被害人的行为不宜认定为刑法意义上的“行凶”行为，本案不适用特殊防卫。

（二）致死黄某阶段，黄某强的行为属于正当防卫，而黄某诺致死黄某前的行为属于正当防卫，致死黄某的行为属于防卫过当，二人不属于共同犯罪

关于二被告人在该阶段的行为性质，有两种不同观点。一种观点认为，二被告人与二被害人属于互殴行为。黄某持破碎酒瓶扎刺黄某诺并打碎月台大玻璃，黄某诺从屋内取出四齿叉没有扎刺黄某，而是径直扎向黄某某，黄某诺没有对实施不法侵害人黄某实施反击，而是攻击没有任何侵害意图和侵害行为的黄某某，不属于防卫行为，属于不计对象的报复行为，应认定为互殴行为。黄某强闻讯持铁锹有备而来，是互殴行为的继续。互殴排斥正当防卫，二被告人无防卫因素，属于共同杀人行为。另一种观点认为，二被告人与二被害人不属于互殴，黄某强赶来之前，黄某诺属于正当防卫，黄某强赶来后属于承继的共同防卫，黄某诺锤杀黄某，防卫过当，二人不属于共同犯罪。

我们同意第二种观点，理由分析如下。

正当防卫与相互斗殴根本属性不同。正当防卫是制止不法侵害的正当行为，是法律赋予公民在公权力难以及时介入时的私人救济权，体现“法不能向不法让步”的法治精神、“正义不向非正义低头”的价值取向，属于“正对不正”。相互斗殴是互相加害的违法犯罪行为，双方都具有不法性质，不具有防卫意图，属于“不正对不正”。对不法侵害及时进行的反击行为，不能认定为互殴，但基于斗殴意图的反击行为，不能认定为防卫。正当防卫和相互斗殴都可能给对方造成损害，具有外观上的相似性，司法实务中区分往往并非易事，需要准确把握界限，防止不当认定，切忌轻易认定互殴、使正义屈服于非正义。

黄某为发泄不满情绪，在黄某诺家中辱骂、威胁黄某诺，随即持酒瓶扎刺黄某诺头面部致其轻微伤，如果黄某诺躲避不及时，很可能会造成严重后果，随后黄某又打碎月台大玻璃。法益侵害不仅包括法益实害，还包括法益危险，被害人随时有继续实施不法侵害造成重大损害的高度可能性，且是在被告人家中挑衅滋事。二被害人来黄某诺家虽有合理事由，在农村熟人社会中亦不宜认定为非法侵入住宅行为，但也属于危害住宅安宁的行为。为制止正在进行的人身伤害、财产毁损、住宅安宁滋扰，黄某诺拿来四齿叉实施反击，并非基于斗殴意图，而是为了制止不法侵害，属于正当防卫行为。

黄某某、黄某父子来黄某诺家中询问低保事宜，具有同一目的。黄某实施不法侵害，黄某某作为父亲并未制止而是默认，黄某某的默认行为对黄某打砸行为起到心理上的支持帮助作用，父子二人应视为一个整体，不能简单地把二人割裂看待，不能狭隘地将不法侵害人理解为实行行为的实施者，也应包括现场的帮助者。《指导意见》第7条规定，正当防卫必须针对不法侵害人进行。对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。黄某诺取出四齿叉在情急之下扎刺离自己较近、相对弱势的黄某某，制止不法侵害的目的明显，其中也包含了把在家中打架滋事的人员驱逐出去的意图。黄某诺与黄某某扯拽四齿叉叉头和木柄时，黄某持铁锤加入，是一种暴力程度的升级。此时，黄某强闻讯持铁锹赶来，用铁锹拍而不是铲、戳黄某身后部，行为始终比较克制，黄某强的加入，使双方对峙态势变为“二对二”，但并未改变正当防卫的性质。

黄某强对黄某诺锤杀黄某起到帮助作用，黄某强的行为是正当防卫还是杀人共犯？一审法院认为，黄某强的帮助行为属于共同犯罪。此观点不能成立。司法实务中有一种认识误区，只要防卫结果严重，就否认行为的防卫性质，只从形式上看待防卫结果，不进行实质的利益衡量。黄某强在黄某诺与黄某争夺、拉拽铁锤时，持铁锹拍打黄某身后部，致使黄某铁锤掉在地上，招致黄某随即持木柄与黄某强打斗，二人在持械拉拽对峙中，黄某诺趁机拿起铁锤锤杀黄某。虽然在客观上黄某强起到帮助作用，但没有证据表明在极短时间内二人有相互配合的意思联络，不能认定黄某强有共同犯罪故意，从黄某强拍打黄某身体的部位、力度以及造成的伤害程度分析，其具有制止不法侵害的意图，并无斗殴意图。在共同防卫中，黄某诺突然用铁锤砸向黄某头部，超出了共同防卫的防卫意图和防卫手段范围，明显超过必要限度，造成重大损害，应认定为防卫过当，黄某诺应单独承担杀人罪责。

另外，黄某被打倒后，仅剩黄某某一人，且是60多岁的老人，现场对峙态势发生变化，黄某某处于相对弱势，虽其替子报仇心切继续持械打斗，但对黄某诺、黄某强人身、财产安全深度伤害的可能性相对减弱，住宅安宁的滋扰破坏性与前阶段相比也有所降低，黄某诺家的危急情势得到一定程度的缓解，黄某诺、黄某强可以合力把黄某某赶出黄某诺家。单纯就该阶段行为而言，二被告人与黄某某的打斗缺乏制止不法侵害的条件，黄某诺、黄某强与黄某某的打斗行为无防卫因素，双方属于互殴行为。但是，从整个案件发生、发展看，双方持续的打斗行为并未中断，黄某某自打斗开始后也未退出黄某诺家，在黄某被打倒后仍继续持械打斗，不能因为黄某死亡对峙态势发生变化而人为切割划分防卫阶段，应整体考量、连续考察黄某、黄某某二人的行为，据此黄某诺、黄某强致黄某某死亡的行为具有一定防卫性质。黄某某与黄某强持木柄对峙中，黄某强击打黄某某胳膊，黄某诺在黄某某身后持木柄击打其头部造成致命伤，二被告人相互配合，共同致人死亡。即使不属于事前有通谋的事前共犯，也应属于事前无通谋的事中共犯，黄某诺系主犯，黄某强系从犯，二人应共同承担杀人罪责。当然，黄某诺、黄某强致黄某某死亡的行为性质可在量刑时酌情考虑。

（撰稿：河北省高级人民法院刘国胜

审编：最高人民法院刑三庭鹿素勋）