本文节选自人大复印资料《陈瑞华：辩护律师如何运用证据规则》
【案例1】某基层法院审判一起盗窃案。法庭上出现了一个证据：一枚过滤嘴的烟头。侦查人员讲，这个烟头是在犯罪现场找到的，经对过滤嘴烟头残留的唾液进行DNA鉴定，证明为被告人高某所留。但辩护律师提出了一个观点：这个烟头来源不明，搜查笔录、扣押笔录、勘验笔录均没有记录烟头的来源；没有照片也没有关于烟头提取经过的说明。根据最高人民法院刑诉法司法解释，来源不明的物证、书证，没有勘验、检查、搜查扣押笔录清单证明其真实来源的，一律不得作为定案根据。最终法院宣告被告人无罪。检察院抗诉，二审维持原判。【案例2】被告人是一个电子集团的总工程师，跳槽到南方某企业，电子集团请他回去被拒绝后，电子集团报案说他窃取了商业秘密。公安机关搜查了他的电脑，发现该工程师在他原公司职务存续期间向跟自己公司有竞争关系的南方这家企业高管发出了五份电子邮件，其中四份是电冰箱制造图纸，一份是电冰箱销售计划，经专家鉴定都属于商业秘密。这个案件的律师一直试图从证明它们不是商业秘密切入，但我认为从这点切入不是不可以，但需要再找这方面的专家来做专家辅助人，但总体而言，推翻控方专业人员通过专业设备所做的鉴定较为困难。我认为这个案件的辩护要点在鉴真规则。控方提供的证据有五页A4纸，打印了所谓的电冰箱制造图纸和销售计划，但没有原始的存储介质，没有光盘、软盘、U盘、服务器。大家知道电子邮件很容易被伪造，电子邮件是一个完整的系统，除了电子邮件的内容以外，必须得有相关的辅助信息，如IP地址发出的时间、发出方和接收方的IP地址，而这一切仅靠几张A4打印纸是解决不了的。因为无法证明它的真伪、来源，所以叫来源不明。最后律师提出没有原始的存储介质，记录的电子数据收集、提取经过记录不详的电子数据，一律不得作为定案的根据。法院接受了辩护观点，检察院撤回起诉，进而撤销案件。【案例3】海淀“快播”案中的视频集中在四台服务器里，里面有22000多个视频，经鉴定其中一半属于淫秽视频。但截至到法庭开庭时，共有150人次进入这四台服务器，却没有笔录、人证、录像录音。从海淀委员会把这个服务器从公司拿走到开庭审理的两年半的时间里，万一有人偷偷将别的视频放进去，怎么办？万一这些视频是伪造、变造的，怎么办？怎么保证它的同一性？这一问题也是海淀法院一审中间休庭的原因。法庭后来专门请了一家中立的鉴定机构重新做了鉴定。尽管如此，判决书仍然承认控方犯了两个致命的错误。第一，每次进入这四台服务器没有做任何的保全和记录，没有记录、照相、录像，也没有见证人；第二，无法证明两个同一性：（1）这个服务器的同一性。它有没有被偷换过？还是不是最初的服务器？（2）服务器存储的2万多个视频的同一性。它们是不是被修改过？以上问题均没法证明。所以最终量刑非常宽。总结一下，刚才三个案例用的都是一个基本原理，即“实物证据的鉴真规则”。下面来看什么叫实物证据的鉴真规则。“鉴真”这个词来自美国，是英美证据法中的一项重要规则，2010年这一规则被引进我国。2010年最高人民法院参与颁布的“死刑案件证据规定”第9条、24条，就有三个与此相关的条款。即：第一，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，不能作为定案的根据。第二，对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。第三，送检材料、样本来源不明或者确实被污染的，鉴定意见不能作为定案的根据。以上三条叫三大排除规则。那么，鉴真是什么呢？我们把这个概念分解成三个要素。第一，鉴真规则主要适用于实物证据。主流观点认为言词证据不适用于鉴真规则，言词证据当庭接受交叉询问即可。证人证言、被告人口供、被害人陈述，鉴定人的意见都属于广义的言词证据。实物证据又被称为客观证据，主要是四大类：物证、书证、视听资料、电子数据。第二，鉴真要记住两端。第一端发现它的来源，比如在案发现场、在被告人的家里找到了，这就是那个来源；另一端是在法庭上使用它，要出示、播放、展示。鉴真就是鉴定从来源一端到法庭一端的这个过程。一句话，从一开始发现到在法庭上使用的整个过程中，证据始终保持同一性，没有发生变化。所以鉴真又叫鉴别它的同一性。1.来源的可靠性。要有证据证明物证、书证、视听资料、电子数据的来源是可靠的。一般来说就是要有勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、扣押清单以及提取笔录。2.搜集、提取过程的完备性。通俗来说，在什么地方发现了这些证据，是怎么搜集的，什么人、什么时间、什么地点、用什么手段，对于这些信息，我们需要通过勘验笔录、检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单加以记录，并证明证据提取、收集过程的完整性。这一整个过程都要加以记录，不能有合理怀疑。3.保全的完善性。在长达几个月的侦查过程中，实物证据可能保存在侦查人员的库房中，此时必须要保障保存环境的适宜和完善，保障实物证据没有被污染，没有发生变化，尤其要注意一些容易变质的物证，像食品、药品、油脂、液体等等。如果保管不善，让它的颜色、尺寸、外观、形状内容等发生了重大变化，该证据就无法使用了。比如云南某个案件的关键证据是一桶食用油。案发当时是夏天，因为保全措施不完善，等几个月之后再进行鉴定的时候，油已经腐败变质了。所以在这种情况下，这个证据就不能使用了。4.使用的时候要证明证据的同一性，包括证据来源可靠、收集提取经过记录完备、保全完善，使用时必须保证同一性，这就形成了一个动态的锁链，我们称之为证据保管链条的完整性证明。比如，某扣押清单上写着“劳力士手表八块”，这样的扣押清单就是不合格的。因为劳力士手表便宜的三五万，最贵高达两百万，每一个表都有固定的型号、尺寸、编号，所以它实际上是特定物，不是种类物。要证明劳力士手表的来源，必须写清楚劳力士手表的型号、颜色，必要时拍上照片，这样劳力士手表在移转时就不会被偷换、不会被变造、伪造。这个问题一方面涉及将来涉案财物的追缴，另一方面也涉及到证据的鉴真问题。七八年前我曾到美国旁听过这样一个案件。法官告诉我们：“你们今天上午看到的一把手枪已经调查了近三天。因为这把手枪是在两年前的犯罪现场发现的。时至今日，经过了12个警察的手，这12个警察一一被传到法庭上出庭作证。只为了证明这把枪在他们手上没有变化过。”在很多法制完备的国家，一个鉴真程序可能就会使用大量的证据证明该物证、书证具有同一性，没有被偷换过、变换过、伪造过，没有增加、删改，没有发生任何数量上的、形态上的和外观上的变化。有律师可能会问，这个我们能做到吗？答案是肯定的，我国已经有大量的相关案例。最高人民法院刑事审判参考中有五个案例都跟鉴真有关。这些案例律师都可以引用，但关键是在引用的同时还要把道理说透，讲清楚为什么得不到鉴真的证据就不能采纳。我认为主要有以下三方面的考虑。第一，这是无罪推定原则的应有之义。刑事诉讼有长达数月甚至一年以上的审判前阶段。由于时间太长，证据基本被控制在控方手里，所以我们必须让控方承担证明责任。控方承担证明被告人有罪的证明责任，连带的就必须对每一个证据的真实来源、可靠性、同一性承担证明责任。第二，物证、书证、视听资料、电子数据的外观、尺寸、形状、数量、形态一旦发生变化，该证据即不具有相关性，也就没有证明力。所以必须证明证据是同一个，没有被伪造、变造过，只有这样才能保障它的相关性和真实性。第三，鉴真规则具有人权保障功能。鉴真规则让被告人享有对控方的证据进行抗辩的机会。只要控方证据来源不明，收集、提取经过记录不详，辩方就可以挑战它的真实性和同一性。鉴真规则暗含着在真伪不明情况下做有利于被告人解释的逻辑。这和疑罪从无有异曲同工之妙。除了以上几种情况外，如果证据是特定物，还需要经过辨认。辨认有两种，一种是侦查阶段的辨认笔录，一种是当庭辨认，这两种辨认的功能不一样。我们对侦查阶段的辨认笔录要高度注意。辨认是特定物鉴真的一种方式。对于人民币就不适用辨认，比如，从徐才厚家地下室挖出来三吨人民币现钞就无法进行鉴真，因为人民币是种类物。任何实物证据都可以分为两个载体，一个叫外部载体，一个叫内部载体。所以鉴真分两大类，一种是对外部载体的鉴真，一种是对内部载体的鉴真。刚才所提到的鉴真的四个要素，只适用于外部载体的鉴真。外部载体是实物证据的物理表现形式，物证只有外部载体，内部载体是实物证据的内容，比如，书证的文字、图画、内容是内部载体，录音的声音、录像的图像、电子邮件里的电子邮件本身等内容都是内部载体。内部载体的鉴真具有特殊性。比如证据是一部手机，假如它有录音录像功能。对这个手机，应当如何进行鉴真呢？这部手机存储有50分钟的录音，对于这个录音证据，怎么鉴真呢？对这两部分内容所展开的鉴真活动，就叫做“双重鉴真”。手机的外壳，称为物证的外部物理表现形式，在鉴真时需鉴别该手机的真伪。通过审查搜查、扣押和提取笔录，可以证明这个手机没有被偷换过。现在的关键问题在于如何对手机中存储的50多分钟的内容进行鉴真？录音本身也是载体，它是内部载体；录音带里存储的声音、录像带中所包含的图象、电子数据中的电子化数据，那些看不见摸不着的数据，叫作内部信息。可以发现，四种实物证据几乎都有外部载体，这表现为实物证据的外部表现形式，比如物体、痕迹、文本、录音带、录像带，还有光盘、软盘、优盘、服务器。那么对于书证中的文字符号、图表，视听资料中的声音图像，电子数据中的电子化数据信息，对于这些内部载体，我们应当如何进行鉴真呢？概括起来，一般有三种方式。第一，专家的鉴定。第二，完整性证明，特别是电子数据要求完整性的证明，即主信息和辅助信息之间需要相互验证。以电子邮件为例，完整性需要一封电子邮件既应当包含有电子邮件的主文，还应当有电子辅助信息，包括IP地址、发出时间，等等。电子数据的鉴真是最为复杂的，因为它不仅仅是一个静态的信息传输，还包含了电子信息的动态传输过程。现在是电子证据规则的初创时期，很多侦查人员水平还未跟上，所以这对律师来说是一个辩护的黄金时期。第三，笔录、录像的证明，2016年两高三部通过的“电子数据审查判断”文件就强调，每个原始的存储介质在被进入并进行检查时都需要对其进行详细的笔录并录像，甚至还要有见证人在场。根据现有的规范性文件的规定，有关鉴真的排除规则可以概括如下：第一，来源不明的实物证据，一律不得作为定案的根据。第二，收集、提取经过记录不详，有重大合理疑问不能排除的，不得作为定案的根据。第三，电子数据没有原始的存储介质加以存储的，其真实性无法证明的，一律应当排除。第四，电子数据的完整性得不到证明，包括主要电子数据的信息和辅助信息无法相互印证，有必要的相关信息无法提供，对其真实性产生合理疑问的，一律应当排除。第五，鉴定的检材来源不明的，鉴定意见不得作为定案的根据。在实践中，很多鉴定部门的工作人员都缺乏鉴真的意识，我曾经到公安部物证鉴定中心讲课，现场的听众多是理工科出身的博士。当谈到“检材来源不明，则鉴定意见一律排除”的时候，现场的反响很大。经过那次讲课，这些专业人员才知道不能完全依赖公安机关的检材进行鉴定，要是要对检材的来源进行审查，假如不对检材的真实性和合法性进行把关，那么根据该检材所作出的鉴定意见就很可能造成冤假错案，而这些鉴定人员就成为了冤假错案的帮凶。由此可见，如果的来源不明或者是虚假的，那么鉴定看似越科学，实则距离真相越远。所以，“鉴真”不能单靠科学技术，还必须结合公正的鉴真程序。
杜杰锋律师