——案发后，被告人虽一直在案发现场，但现有证据不能证明其明知他人报案的情况下，缺乏投案的主动性和自愿性，不构成自首。
n 案情简介
被告人：杨某某，男，某人民检察院以被告人杨某某涉故意杀人罪，向某市中级人民法院提起公诉。人民检察院指控：被告人杨某某和被害人李某某系熟人关系。某年某月某日中午，杨某某和朋友王某、罗某某等人在某某超市内吃饭喝酒后打牌。下午4 时左右，李某某酒后来到该超市，与超市老板郭某某的儿子付某某发生言语冲突，杨某某等人上前劝解。劝解过程中杨某某和李某某发生冲突，打斗中杨某某拿起超市内案板上切肉的尖刀捅刺李某某致其死亡。经鉴定，李某某系被他人以单面锐器刺破肺脏致大出血死亡。案发后，被告人一直在现场未曾离开，有人报警。
诉辩各方的意见——公诉人提出被告人杨某某构成自首的意见；辩护人提出被告人杨某某构成自首、被害人有过错的辩护观点。
代理人的意见——被告人的行为不构成自首，也不存在过错的代理意见，最终被法院采纳。
法院认定——杨某某不构成自首。理由是：经查，案发后杨某某并未报警也不清楚别人是否报警，虽然一直在案发现场，但因缺乏投案的主动性和自原性，依法不能成立自首。所提被害人李某某存在过错的意见经查，李某某酒后到超市与工作人员发生口角既而引发肢体冲突，行为有所不当，但构不成刑法意义上的过错，且与杨某某没有关系。故对该辩护意见不予采纳。
n 代理思路
《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定：“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的应当视为自动投案”。现场等待型自首的认定除自动投案，还应当满足如实供述的要求。并非所有留在犯罪现场等待抓捕的行为都能构成自首，现场等待型自首的认定需要注意以下几个方面：
一、“明知他人报案”的认定
在认定行为人存在“明知他人报案”的情节时，需要行为人明确知道或可能知道他人报案，且其主观上对他人报案后的后果要达到一定的认识程度，即认识到他人报案后自身即将受到司法机关的控制。
二、“在现场等待”的认定
在认定行为人是否存在“留在原地等待”的情节时，需要结合现有证据情况审查判断行为人是否主观上认识到自己可以选择逃跑而未逃，客观上现场条件是否存在逃跑的可能。
三、如实供述的认定
在满足上述现场等待型自首中关于自动投案的基本要件后，行为人到案后亦需如实供述才能成立自首。如实供述，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实，主要犯罪事实是指足以证明行为人的行为构成犯罪的事实以及对其量刑有重大影响的事实与情节。
n 代理意见
被告人不符合明知他人报案而在现场等待的自首情形。
（一）证明杨某某“明知”的证据不足。
首先、被告人杨某某的讯问笔录和当庭供述可以证实——其对捅刺被害人后所发生的事情是不清楚的，如何能得知知道他人报警的情况。警察到场后，询问其电话和身份证号，其都答不上来。
其次、杨某某没有报警，也不知道有人拨打110报警。
杨某某在讯问笔录中称他没有打110，也不知道谁打的。 受案登记表和公安局警令部指挥中心出具的证明证实是韩某某的手机号报警的。没有证据证实杨某某知道韩某某报的警。
综合上述情况，可以说明杨某某捅人后是处于神志不清的精神状态，无法从主观上清楚的意识到有人报案，其在现场是等待警察到来。
（二）现场视频证实被告人杨某某先后与郭某某、付某某沟通案发过程、意图统一口径，这显然有串供嫌疑，所以其留在现场的主观意图和动机不完全是等待投案。
被告人杨某某持刀捅人后坐到打牌桌子边，其先让付某某说一下详细情况，说待会要录笔录。郭某某坐到桌子旁给被告人叙述事发过程，被告人让郭某某说是他妹妹；被告人讲述事情过程，让付某某统一口径。在此过程中，警察赶到。被告人留在现场不断向在场的人员打探事发的过程，并教唆证人说假话、统一口径，很显然是想逃避或推脱责任，没有主动接受法律制裁、配合公安机关调查的主观想法。
另外，被告人倒地后自己起不来，是他人扶着走到牌桌旁的凳子，其行动迟缓。所以，被告人杨某某滞留现场，不排除是醉酒和身体状况等客观原因所致的可能性。如果是上述原因不能排除，不能认定为自动投案。
《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的理解与适用——三、“自动投案”的具体认定——2、“明知他人报案而在现场等待”的情形————《意见》增加的第二种情形，是“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”。犯罪嫌疑人作案后虽然没有亲自报警，但在明知他人报案的情况下有机会逃走而未逃走，留在现场等待抓捕，即“能逃而不逃”，这种情形体现了其主动、自愿将自己交付法律制裁的意图，对控制犯罪嫌疑人有一定意义，故应当认定为自动投案。但是，如果犯罪嫌疑人系因受伤、醉酒、被群众包围等客观因素而未能逃跑，或者滞留现场是寻找作案机会、继续作案而非等待抓捕，则不能认定为自动投案
（三）被告人杨某某到案后，并没有如实供述。
被告人到案后并没有如实供述，存在虚假供述——1、被告人称被害人打其嘴部和踢其膝盖，事实上没有打；2、拿刀被阻拦后，李某某继续骂人，实际上没有说话；3、没有如实供述——其捅完被害人第一刀后，有继续捅刺的情节。
成立自首要求如实供述“主要犯罪事实”，一般是指对认定行为人的行为性质有决定意义以及对量刑有重大影响的事实、情节等。被告人上述虚假供述对其定罪、量刑有重大影响。如果被采纳，意味着刑法对被告人行为性质及主观恶性的评价将发生重大变化。甚至对被害人是否存在过错问题产生影响，如此必然会对被告人刑事责任大小的评价产生重大影响。被告人的行为性质属于对影响其定罪、量刑的重要情节没有如实供述，故不能认定其如实交代了主要犯罪事实，从而不能认定其行为构成自首。
综上，杨某某不符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中规定的——明知他人报案而在现场等待，到案后也没有如实供述，其行为不构成自首。
n办案所思
在刑事案件审理过程中，律师作为“被害人”的诉讼代理人，当代理律师意见与公诉人意见不一致的，代理律师应当从维护被害人的合法权益出发，独立发表代理意见。
司法实践中，认定现场等待型自首的关键在于对投案自动性证据的认定，因而在办案中需重点审查到案经过、抓获经过等书证，结合行为人自己的供述与其他证人证言等证据尽可能地“还原”行为人到案前是否具有自动投案的认识、意志因素，从主客观两方面认定等待型自首的成立。
（本案中，作者代理被害人一方）
