杜杰锋律师
在农村自建宅基地房过程中，会遇到哪些可能存在的法律问题呢？
一、农村自建宅基地房是否适用《建筑法》
二、无资质的施工人引发人身损害赔偿
三、施工导致毗邻房屋损坏
四、农村自建房产权问题
通常来说，农村宅基地在建设过程中，会遇到很多不可意料的问题，当然，这些问题不一定会发生，不发生的话，当然对所有的人都好，但是，一旦发生了，可能涉及的金额就会比较大，比如，在建房过程中发生了人身死亡伤害的，即使按农村标准来赔偿的话，也要赔偿十五万以上，而如果在施工过程中导致毗邻房屋损坏的，至少也要赔偿三五万，而且，从实践来看，在赔偿调解或诉讼的过程中，自建房继续施工的可能性不大，一般都要完全了结后邻居才会让继续施工。我们认为，有些事情不应该发生或应当减小发生的概率，至少应在事前做好防范。
一、农村自建宅基地房是否适用《建筑法》。
我们会有一个疑问，农村自建房还需要适用《建筑法》，在我们的印象中，《建筑法》应当是在适用于城市房屋的，不应当适用农村自建房。
《建筑法》第83条第3款规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。
首先，什么是农民自建呢？根据法律的规定，农民自建是从建设主体即权利主体而言的，不论是农民自己施工，还是将工程承包给个体工匠或建筑施工企业建设，都是属于农民自建。
其次，农民将工程承包给个体工匠施工的，其建设行为受《村庄和集镇规划建设管理条例》调整，而农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工，建筑施工企业的建筑活动应当受《建筑法》调整，农民与个体工匠或建筑施工企业订立的建筑施工合同都是建设施工合同。
根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第23条第2款：在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。
有地方认为，“按照国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定，从事建筑施工的个体工匠办理施工资质审批手续的范围仅限于“村庄、集镇规划区内”，而非农村全部建筑活动。在存在个体工匠资质审查机构的地方，未取得相应资质的个体工匠从事建筑活动应属于非法建筑活动。因此，将房屋发包给无资质的单位或个人承建则可能存在选任有过失的情形，发包人应在选任有过失的范围内承担相应责任。而在没有个体工匠资质审查机构的地方，原则上不以工匠没有资质而认定合同无效。”（注1：重庆第五中级法院关于印发《审理人身损害赔偿案件座谈会议纪要》的通知）
因国务院在清理行政审批事项时已经废止此行政许可，即不再审批发给个体工匠证书。但笔者认为，这并不能免除自建住房就可以发包给无资质的人承建。
综上，因此笔者结合其他资料，认为：
（一）如果建设的是二层以下（不包括两层）的房屋，根据建筑法的规定，农民自建低层住宅的建筑活动不适用本法，故对承建农村居民低层住房的行为，一般视为承揽行为，不属于建设工程合同的范畴。另外，如果承建的工程规模比较小，比如只是一些“铺砖、挖沟、拆除改造、或者零星土建”，而并不涉及大的楼房主体建设，也可以认定属于承揽合同，而非建设工程合同。
（二）如果建设的是二层或两层以上的房屋，其建设活动的规范应适用我国建筑法的规定，将农村建房合同定性为建设工程施工合同。此时施工队因没有资质而合同无效，则可以参考司法解释中的规定，即只要质量合格，承包方可以按约定要求工程款，但同时还应当明确，承包方按约定受领工程款，也必须承担对应的约定义务，如保修、按期完工等，以贯彻权利义务相一致的公平原则。
二、无资质的施工人引发人身损害赔偿
首先，个体工匠的相应资质不能作为合同效力的判定依据。
其一，我国建筑法明确规定农民自建低层住宅的建筑活动不适用本法，故对承建农村居民低层住房的行为，一般视为承揽行为，不属于建设工程合同的范畴。其二，虽然我国行政法规及部门规章对个体工匠的资质审查均作出了相应规定，但目前而言，我国针对个体工匠的资质审查尚没有相应的专门机构，或者虽明确了相应的机构但实际并未开展相关业务。在此情况下，如将行政部门未履行职责所造成的后果由个体工匠承担明显有悖于公平。
我们现在说的，是指不具有资质的个体工匠承建住房时，如发生人身伤亡事故如何适用归责原则。
承建方为个体工匠与房主系承揽关系，而非建设工程合同关系，不应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于雇佣关系的规定，而应适用该司法解释第十条的规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。所谓选任有过错，是指定作人对承揽人的选择有明显过错，如明知承揽人没有从业资格而选任。
【案例1】 2008年12月，城口县某村的程某等十余人在同村没有建筑资格的“包工头”杨某的带领下来到庙坝镇某村通过口头协议承建了村民陈某的三层楼房，程某在工地做杂工，具体任务是负责上下运送灰车。1月29 日下午3点，程某在运送灰车时不幸被楼上落下来的灰桶扎中脑袋身亡。为此，程某的家属在事后与房主陈某达成了赔偿15万元的协议，为履行协议，陈某起诉到法院要求“包工头”杨某分担这15万元的大部分。（引自：http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=48404）
【法律问题】 1.本案中杨某与程某是何种法律关系？杨某是否承担赔偿责任？ 2.杨某承建陈某的房屋，二人之间建房合同的定性？ 3.农村建房队是否需要资质？陈某是否承担责任？杨某与陈某二人之间责任如何划分？4.程某的家属在事后与房主陈某达成的15万元的赔偿协议的效力如何及如何分担？
【法律评析】 1.关于杨某与程某的法律关系，涉及到雇佣关系和劳动关系，因为二者受不同的法律调整，适用不同将会产生不同的法律后果。本案中究竟是为雇佣还是劳动？这就要求我们首先正确区分两种法律关系。笔者认为，杨、程二人是雇佣关系。程某跟随杨某外出打工，而杨某带领的建房队并未经工商部门注册登记，不符合《劳动合同法》上用人单位的特征，故程某等十余人与杨某均已形成雇佣关系。既然认定雇佣关系，那么根据最高院《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，杨某作为雇主应当承担赔偿责任。
2.杨某作为“包工头”承建陈某的三层民房，二人之间的建房合同性质如何？理论和实践中也有两种观点。一是承揽合同，二是建设工程合同，笔者赞成第二种观点。持承揽合同的观点认为：根据我国《建筑法》第83条第3款、《建筑工程安全生产条例》第69条的规定，本案涉讼房屋是农村农民自建住宅纠纷，不属于《建筑法》和《建筑工程安全生产条例》调整的范围。那么杨某的建房队就不是建筑企业，就不需要建筑资质。同时根据《合同法》规定，建设工程合同必须采用书面形式，而实际中农村建房队与房主之间又都没有书面合同，故符合承揽合同的构成，其中承揽人（包工头杨某）按照定作人（房主陈某）要求建房，并交付房屋，由定作人（房主陈某）支付工钱。根据最高人民法院《人身损害赔偿案件司法解释》规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿”，进一步得出“房主陈某不承担赔偿责任”的结论。实际上，理论界与最高人民法院民一庭在《中国民商事审判前沿2005年第二集》《农民自建住宅是否适用《建筑法》》一文中倾向性意见认为：《建筑法》第八十三条规定的农民自建是从建设主体即权利主体而言的，不论是农民自已施工，还是将工程承包给个体工匠或建筑施工企业建设，都是属于农民自建。农民将工程承包给个体工匠施工，其建设行为受《村庄和集镇规划建设管理条例》调整，而农民将自建住宅承包给建筑施工企业施工，建筑施工企业的建筑活动应当受《建筑法》调整。农民与个体工匠或建筑施工企业订立的建筑施工合同都是建设施工合同。
3.关于农民自建房屋建房队资质问题，国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十五条规定：“承担村庄，集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质证书或者审查证书，并按照规定的经营范围承揽施工任务。”第十三条规定了村镇规划的内容包括住宅。这些规定都是国家为了确保建设工程质量和建设工程安全而设定的强制性规范。对于此，又有人提出《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条关于个体工匠办理施工资质审批手续的规定已经无法实施，因国务院在清理行政审批事项时已经废止此行政许可，即不再审批发给个体工匠证书。笔者认为，这并不能免除陈某的三层楼自建住房就可以发包给无资质的人承建。
由上述规定联系本案，杨某的建房队应该具备相应的施工资质，而房主陈某在请杨某建房时就应该对建房队有无资质进行审查，在陈某明知或应知杨某没有任何资质的情况下仍将自家民房交与杨某承建，根据最高院《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”所以，雇主杨某应当与房主陈某对程某的死亡承担连带赔偿责任。
4.程某的家属在事后与房主陈某达成的15万元的赔偿协议的效力问题。在处理该协议的效力问题时出现了无效与有效两种观点。笔者认为应按照法律规定计算赔偿总额后确定其法律效力，当赔偿总额高于15万时该协议有效，赔偿总额低于15万时，该协议对杨某不产生法律效力。持无效观点认为，杨某与陈某对程某的死亡承担的是连带赔偿责任，故陈某一人是不能与死者家属签定赔偿协议的，杨某完全有理由不承认该协议，因为这样极有可能加重杨某应当承担的责任。当杨某否定该协议时，该协议就无效。笔者认为：所谓连带责任，是指依照法律规定或者当事人的约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并能因此引起其内部债务关系的一种民事责任。当责任人为多人时，每个人都负有清偿全部债务的责任，各责任人相互间有连带关系。结合到本案，雇主杨某和房主陈某都有独立的负有清偿全部债务的责任，故陈某完全可以单独的与死者程某的家属签定和解协议，只不过该协议对不知情的第三人杨某不产生不利的法律后果。当协议的金额低于赔偿总额时，该协议就不会对杨某产生任何不利的影响，当协议的金额高于赔偿总额时，杨某就只对赔偿总额负责，而该协议仍对陈某和死者程某的家属产生约束力。
对这15万元的赔偿协议的分担问题，笔者认为应当首先按照法律计算出应当赔偿的总额，然后在确定杨某与陈某在外部对死者程某的家属负连带责任的同时确定其内部各自应承担的份额。如该赔偿额高于15万，则陈某与杨某对该15万负连带赔偿责任，然后在内部按照赔偿总额计算出各自应赔偿的数额，差额部分由死者程某的家属自己承担；如该赔偿额低于15万，则在内部按照赔偿总额计算出各自应赔偿的数额，超过的部分由陈某一人承担。
综上所述，在建设施工自己的农民宅基地住房时，应当注意审查施工人的施工资质，即使在施工协议中约定发包人不承担任何责任的，但该协议并不能因此减免发包方的责任。
三、施工导致毗邻房屋损坏
【案例2】
原告：上海市黄浦区教育局。
原告：上海市商业职业技术学校。
被告：上海市第一百货商店股份有限公司。
第三人：上海市第二建筑工程公司。
原告上海市黄浦区教育局，上海市商业职业技术学校诉称：
上海市商业职业技术学校校舍经上海房屋质量检测站对该房屋损坏的程度、原因等进行检测鉴定，确定“六合路商业楼的施工是造成崇德楼、和乐楼、敬业楼房屋损坏的主要原因”、“由于六合路商业大楼施工，造成上海市商业职业技术学校房屋损坏，并对房屋的结构耐久性有一定影响”。要求判令被告承担房屋维修费50万元;房屋纠偏措施费暂计40万元;赔偿经济损失485万元(其中房屋维修期间停止使用时的经济损失，以一个月的期限计算约为25万元;房屋损坏外观影响经济赔偿40万元;房屋使用耐久性影响损失，以全校每年房屋使用的经济效益420万元计算);并承担本案诉讼费。
被告上海市第一百货商店股份有限公司辩称：
上海房屋质量检测站作出的检测鉴定报告并不排除和乐楼、敬业楼因建造年代久，结构自然老化造成的损坏，崇德楼建造后不均匀沉降引起的损坏，以及东侧建造房屋对进取楼造成的损坏。因此，六合路商业大楼施工并非是造成学校房屋损坏的唯一原因。原告提出50万元维修费无依据，因为针对整个房屋修复而言，上海建筑装饰(集团)总公司设计所工程预算总造价为人民币349，264.04元，且被告只能对其主要原因承担责任。关于崇德楼纠偏问题，检测报告明确，从结构安全和一般教学使用要求等方面综合分析，可不考虑采取纠偏措施。但考虑到崇德楼确有一定的倾斜，同意按照修缮费用的30%～50%进行赔偿。原告其他诉讼请求，无事实和法律依据。
第三人上海市第二建筑工程公司述称：
其在施工中严格按图施工，采用合理、可靠的技术方案，施工方案得到有关专家的一致好评，且在施工中无任何过错和“失职”行为，故第三人不承担任何责任。
法院经审理查明：
位于上海市贵州路101号的上海市商业职业技术学校房屋产权属原告上海市黄浦区教育局，该局明确授权原告上海市商业职业技术学校行使产权人的全部权利，该校建筑主要由敬业楼、进取楼、崇德楼及和乐楼四幢房屋组成。六合路商业大楼位于上海市第一百货商店东侧、上海市商业职业技术学校西侧。被告上海市第一百货商店股份有限公司筹建六合路商业大楼，并发包给第三人上海市第二建筑工程公司施工。工程桩、围护桩、基坑分别于1995年3月4日为月12日、11月25日开始施工。1996年初，上海市商业职业技术学校房屋出现开裂、倾斜和变形等损坏现象。为检查房屋完损状况及分析原因，上海市商业职业技术学校和上海市第一百货商店股份有限公司于1996年6月共同委托上海市房地产科学院下属的上海房屋质量检测站对上述房屋进行质量检测。该检测站作出房鉴(96)第162号房屋质量检测报告，明确认为：六合路商业大楼的施工是造成崇德楼、和乐楼、敬业楼房屋损坏的主要原因，但也不排除和乐楼、敬业楼因建造年代久、结构自然老化造成的损坏，崇德楼建造后不均匀沉降引起的损坏，以及上海市商业职业技术学校东侧建造房屋对进取楼造成的损坏。根据《房屋完损等级评定标准》，以及对房屋现状、结构型式及六合路商业大楼施工情况的综合分析，上海市商业职业技术学校的房屋目前处于安全状态，无结构危险。由于六合路商业大楼施工，造成上海市商业职业技术学校房屋损坏，并对房屋的结构耐久性有一定的影响，崇德楼房屋东西向有一定的倾斜，从结构安全和一般教学使用要求等方面综合分析，可不考虑采取纠偏措施。该报告并对损坏的房屋提出修复加固方案。1996年7月4日，上海建筑装饰(集团)总公司设计所根据修复加固方案，作出工程预算，预算总造价为人民币349264.04元。因原、被告对赔偿费问题协商不成，原告遂诉至法院。
审理中，法院依法追加上海市第二建筑工程公司作为第三人参加诉讼。另，上海市房屋质量检测站对崇德楼沉降问题又进行测量，结论为崇德楼沉降未稳定。原、被告及第三人对房屋质量检测报告及修复工程预算总造价均无异议。关于崇德楼房屋的纠偏问题，由上海市房屋质量检测站有关专家推荐，经各当事人同意，法院委托上海华冶建筑危难工程技术开发公司对上述问题进行检测。1997年10月16日，上海华冶建筑危难工程技术开发公司。上海浦江建筑高科技发展公司作出上海市商业职业技术学校崇德楼不均匀沉降加固处理意见》，对崇德楼的纠偏加固提出两种方案，一种是纠偏加固方案，另一种是加载平衡法方案。上海华冶建筑危难工程技术开发公司依据第一种方案预算工程造价为人民币343，253元。被告及第三人曾表示对上述处理意见及预算的工程造价无异议，后又认为上海华冶建筑危难工程技术开发公司不具有鉴定资质。
另查明，六合路商业大楼施工之前，原告的房屋未进行全面的检测，无原始的完损状况的记录。目前，六合路商业大楼已建成，由被告投入营业使用。
法院经审理认为：
涉讼的房屋产权虽属上海市黄浦区教育局，但上海市黄浦区教育局明确授权上海市商业职业技术学校行使产权人的全部权利。本案理赔部分不仅涉及到房屋的损坏维修，还含有实际使用的受损赔偿，故对上海市黄浦区教育局、上海市商业职业技术学校作共同原告所得之款项不再细分。被告由于建造商业大楼造成原告房屋的损坏，根据鉴定结论应承担主要赔偿责任。房屋维修费的具体数额应根据检测报告所列的工程预算总造价予以确定。由于被告的责任，客观上造成涉讼房屋之一的崇德楼发生倾斜，由此产生的纠偏费用亦应由被告承担。由于房屋受损，对原告的房屋使用年限、外观都有所影响，为修复也会给实际使用人带来一定的损失，对此，被告亦应给予酌情赔偿。鉴于造成目前房屋受损有多方面的原因，故法院在确定具体赔偿数额时予以综合考虑。
至于第三人因涉及另一法律关系，可由被告与第三人另行解决，本案不宜一并处理。
根据《中华人民共和国民法通则》第五条，第一百零六条第二款，第一百一十七条第二款第三款，第一百三十四条第一款第七项之规定，判决被告上海市第一百货商店股份有限公司应在判决生效之日起十日内赔偿原告上海市黄浦区教育局、上海市商业职业技术学校房屋维修费点偏费、经济损失等共计人民币130万元。
案件受理费人民币38，760元，鉴定费人民币17，000元，共计人民币55，760元，由原告承担22，250元，由被告承担33，510元。
分析：本案涉及的一个重要法律问题是：六合路商业楼的施工单位第二建筑公司在本案中的法律地位。
1、本案原告起诉前，原、被告已共同委托有关房屋质量检测站对房屋的损坏程度、原因进行过检测鉴定，《建筑法》第三十九条规定：“建筑施工企业应当在施工现场采取维护安全、防范危险、预防火灾等措施;有条件的，应当对施工现场实行封闭管理。施工现场对毗邻的建筑物、构筑物和特殊作业环境可能造成损害的，建筑施工企业应当采取安全防护措施。”法院可以将这一规定理解为，只要造成毗邻建筑物损害，而施工企业没有能够说明自己采取的安全防范措施足以避免损害的发生，就应当判令施工企业承担责任。这样，举证责任落在施工企业一方，法院就容易处理了。
确定赔偿损失的范围在本案中是双方的争议焦点。鉴于涉及很强的专业性，诉讼前双方已共同委托上海市房地产科学院下属的房屋质量检测站进行质量检测，检测站根据鉴定情况，从结构安全和教学使用等综合方面提出损坏的房屋有一定程度的倾斜，可不考虑采取纠偏措施。但既然已造成倾斜，原吉坚持要求采取措施，予以纠偏，而且也有办法纠偏，合议庭议后决定从最大限度地保护原告的合法权益出发，同意进行相关纠偏方案的检测，预算工程造价约为人民币35万元。
2、由于对房屋的纠偏检测目前市场上尚无权威部门，合议庭根据房屋质量检测站有关专家推荐，征得各方当事人的同意，委托上海华冶建筑危难工程技术开发公司检测，检测结论及预算结果出来后，被告上海市第一百货商店股份有限公司又对检测机构的鉴定资质提出异议，显无理由，合议庭未予采纳。
3、原告诉请中提出，房屋维修期间停止使用的一个月损失25万元，房屋外观影响要求赔偿40万元，房屋耐久性影响损失以一年计420万元，三项合计人民币485万元。被告则认为维修的期间可放在学生放假期间，就不必要造成停止使用损失的25万元，外观及结构耐久性损失460万元没有依据。合议庭经评议认为，既然维修是必要的，限定在放寒、暑假维修则属苛刻，故应当酌情考虑赔偿。外观影响虽属正常，但毕竟有限，鉴定结论既然明确对房屋的结构耐久性有一定的影响，给予赔偿应是合理的。鉴于没有具体标准，本案从如下因素综合考虑：①被告的主观过错程度;②鉴定结论确定的房屋损坏的主、次要原因;③目前市场上房屋维修期限及租赁费等因素，上述维修费、纠偏费金额近70万元，考虑其余的损失及多种原因相互作用的结果，遂判决被告赔偿两原告房屋维修费、纠偏费、经济损失等人民币130万元。(引自：http://cwjsq.cn/html/gaoxiao/2009/1202/13921.html)
因此，一旦出现施工导致毗邻房屋损坏的，要及时进行检测及鉴定，确定了损害的原因，即施工是否与毗邻房屋损坏有因果关系，其次，及时检测能及时反映出当时的损坏情况，如果房屋在其后仍有损坏，则不排除因为房屋老化导致的，即是保存证据。
四、农村自建房产权问题
有的人认为，自己建了房之后，就不怕国家征用征收拆迁了。但这种想法显然是错误的。由于国家已经规定，农民自建房前需要持有申报宅基地证件等，如果没有申报宅基地使用权证的话，将被认定为非法建筑，一旦国家征用征收涉及赔偿补偿时，将不会被认定为有效建筑，从而不能获得相应的款项。
因此，在自己花费巨额资金自建房前，应当履行申报宅基地等批准义务，从而更好的保护自己的权益。