《侵权责任法》已经于2010年7月1日正式实施了，该法第七章专门规定了医疗损害责任。该法实施后，医疗纠纷诉讼将会发生一些重大的变化，比如：举证责任的变化、赔偿项目的变化、鉴定方式的变化、患方诉讼成本的增加，这些变化对于患方而言构成了新的挑战，代理患方的律师必须尽快适应这些变化，相应的做出改变，比如：密切关注患方的举证能力、尽可能缩小患方的举证义务;申请鉴定应当更有技巧;收集证据和保全证据的范围更加广泛;诉讼请求应当有所改变、尽量减少患方的诉讼成本等。作为医疗纠纷专业律师，本人提前对这些问题进行预判，希望能对患方维权有所帮助。
1、举证责任发生变化，患方承担证明医方存在过错的举证义务：
该法第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。该条款明确了医疗损害责任是过错责任，如果医疗行为没有过错，就不需承担赔偿责任。过错责任原则对应的举证责任是原告(即患方)应证明医方的医疗行为存在过错，如果不能证明医方存在过错，就将免除医方的赔偿义务。这一点与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，即通常所说的举证责任倒置是不同的，最高人民法院的《规定》中施行的是过错推定责任而不是过错责任。
根据《最高人民法院关于适用〈**侵权责任法〉若干问题的通知》的规定：侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。如果你的纠纷发生在侵权责任法施行前，应当适用当时的法律规定，你仍然可以提出要求医方应当就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
2、患方诉讼成本有所增加，应当灵活调整诉讼请求减小诉讼成本：
由患方承担医疗行为存在过错的举证义务，无疑会增加患方的诉讼成本，在遇到高额赔偿要求的诉讼中诉讼成本有可能成为患方诉讼的拦路虎。为了患方能够顺利的完成诉讼，诉讼请求应当更加灵活，可以先以较小数额的赔偿要求作为诉讼请求，同时注明根据司法鉴定的结果明确最终的赔偿要求，这样可以在诉讼的初期减小患方的诉讼成本。
3、申请鉴定应当更有技巧：
在举证责任倒置的要求下，通常都由医方申请鉴定，医方可以提出医疗事故技术鉴定或者医疗过错司法鉴定的申请，在这种情况下，医方都会选择对自己有利的鉴定事项提出申请，甚至有医方恶意的通过申请鉴定来达到拖延诉讼时间的情况。
《侵权责任法》实施后，医疗过错司法鉴定将成为常态，医疗事故技术鉴定逐渐名存实亡。医疗过错司法鉴定应当由患方提出，如何申请是存在技巧的，比如：患方可以只提出“医疗行为是否存在过错”的鉴定申请，至于医疗行为是否与患者的损害后果存在因果关系交由法院进行考虑，也可以提出“医疗行为是否存在过错以及医疗行为与患者的损害后果是否存在因果关系”的鉴定申请，至于医疗行为应承担多少责任交由法院考虑。对于有把握通过鉴定确定医院应承担很大责任的案件，患方可以提出“医疗行为是否存在过错以及医疗行为与患者的损害后果是否存在因果关系、医疗行为的参与度是多少”这样全部的鉴定申请，利用鉴定意见来限制法官的自由裁量。
除非患方有很大的把握，否则不宜提出过于具体的鉴定请求，比如“手术是否有过错”、“用某某药是否有过错”等这类的鉴定请求，以避免由于找错了方向而达不到自己想要的鉴定结果。
4、充分利用特殊情况下的过错推定原则：
例如《侵权责任法》第五十五条规定的医务人员未尽到知情告知义务，未征得患者同意造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。这样的情况不需要通过鉴定就能明确，应当坚持医方承担责任。
再如：第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(1)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(2)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(3)伪造、篡改或者销毁病历资料。在这些情况下法院应当坚持过错推定原则推定医方有过错，除非医方能够提供证据证明自己没有过错。这些情况是不需要通过鉴定就能确定的。
5、患方应注意自己的举证能力，根据举证能力灵活提出诉讼请求：
比如：患者在门诊接受治疗并发生损害后果，医方没有出具门诊病历资料，这时候如果患者提出鉴定申请，由于没有相应的鉴定材料，将会导致鉴定无法进行。按照规定，门诊病历由患者进行保管，医方会坚持患方应提供病历，这种情况下就有可能导致诉讼无法进行下去，甚至导致患方败诉。遇到这种情况下怎么办?应当从诉讼请求上做文章，比如增加一条诉讼请求，即：请求法院依法判决被告(医方)向原告提供门诊病历资料。
6、患方应更加广泛的收集证据，证据保全不应仅仅局限于病历资料：
为了赢得诉讼患方应当考虑更加广泛的收集证据，只要是对自己有利的证据线索都可以考虑。比如：病历资料、影像资料、检查报告、病理切片、介入手术的录像光盘、上级医院的检查结果、知情的同病房病友的证言、与医方进行交涉的文书及录音录像、与医生短信沟通的手机短信等等。申请法院证据保全时也不应仅仅局限于住院病历，必要时医生的交接班记录、护士的交接班记录等也可以保全。
8、注意赔偿项目的变化：
《侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相比，《侵权责任法》规定的赔偿项目中缺少了被抚养人生活费。根据《最高人民法院关于适用〈**侵权责任法〉若干问题的通知》的规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。因此，今后的司法实践并没有免除侵权人支付被抚养人生活费的义务，只是该项赔偿计入到残疾赔偿金或死亡赔偿金。今后的残疾赔偿金或死亡赔偿金包括了两部分，即按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条确定的残疾赔偿金、第二十九条确定的死亡赔偿金以及第二十八条确定的被抚养人生活费。
作者:张洪涛 律师来源:医疗纠纷维权
