现行立法以家事代理权为基础对婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务的认定采取推定加例外的立法例，在举证责任上放弃了由债权人就该债务是否用于夫妻共同生活提供证据，而由夫妻另一方对法定例外情形提供证据来对抗债权人之诉。该立法例能否衡平法律对债权人利益与夫妻另一方利益的保护，本文拟分析近年来部分难以推定为夫妻共同债务案件的特点，据此剖析该立法例的缺陷，并从该立法例的理论基础――家事代理权出发，建议立法在认定此种债务时以“用途论”为基础，以“推定论”为原则，并建议增加几种由债权人承担举证责任的情形。
一、部分夫妻一方以个人名义所欠债务难以推定为夫妻共同债务案件的特点
2004年4月1日起施行的婚姻法司法解释(二)(以下简称解释(二))第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”而婚姻法第十九条第三款的规定为 “夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”此立法将婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务原则上推定为夫妻共同债务，将举证责任完全分配给夫妻另一方，且仅赋予其两条救济途径，即证明债权人与夫妻一方明确约定为个人债务或证明夫妻双方采取约定财产制且债权人知晓该约定。综观该法施行以来北仑法院此类案件的司法判例，夫妻另一方多以借款系出具借条的夫妻一方用于归还赌债，并非用于家庭生活为由进行抗辩，并且有的提供了在借款之前夫妻双方的家庭财产、家庭开支情况的证据以证明双方并不需要为了家庭共同生活举债，有的还提供出具借条一方多次被公安部门以聚众赌博进行处罚的证据以证明其有赌博陋习，借款系用于归还赌债等，但无一人能够提供法律规定的证据，诉讼结果可想而知，其中2004年、2005年此类案件一律判决为夫妻共同债务，有两起案件夫妻另一方提起上诉，均被上级法院维持原判，而从2006年开始法官在办案过程中明显感到有的案件判定为夫妻共同债务有失公允，于是从家事代理权的角度将几起案件判定为夫妻个人债务，遗憾的是一起被检察院以举证责任分配错误为由提起抗诉后被改判，其他几起债权人均接受一审结果。难以推定为夫妻共同债务案件主要呈现以下特点：
(一)借款数额较大，数万元、十几万元、几十万元的借款屡见不鲜，有的债务人累计借款甚至达上百万元、上千万元，对于一个普通家庭而言，如此大数额的举债的确需要一个合理的理由，借款的去向不得不引起法官的怀疑，将之认定为夫妻共同债务法官难以形成内心确信。
(二)夫妻另一方的抗辩理由大多为该笔借款系出具借条的一方用于归还赌债，即出具借条的夫妻一方存在赌博嫌疑。
(三)出具借条的夫妻一方多数为公告送达，所以往往是不知情的夫妻另一方与债权人对簿公堂，借款的经过任由债权人陈述。
(四)大多数债权人与出具借条的一方均认识，比如是同事、邻居、同村人、同学等，对其存在赌博等恶习非常清楚，对债务人夫妻的家庭情况有一定的了解，可以说大多数债权人正是基于对债务人家庭财产状况的了解，才毫不迟疑的将大笔款项出借。
(五)债权人在借款之时不尽任何谨慎注意义务，庭审中陈述的借款用途往往被夫妻另一方否认，但其还是可以理直气壮的要求夫妻另一方承担连带偿还责任，其内心十分清楚夫妻另一方根本无法提供法律规定的证据与之对抗。司法审判中当法官询问债权人为何要求夫妻另一方承担连带还款责任，债权人往往回答的十分简洁，即借条是在债务人婚姻关系存续期间出具的。
(六)债权人在借款发生之时至起诉之前均未向其提起过该笔债务，夫妻另一方对债权人起诉的债务不知情。
(七)债务人夫妻的夫妻感情已经破裂，多数处于离婚状态。
(八)债务人夫妻被诸多债权人起诉，有的债权人多次出借给夫妻一方，有的是多名债权人出借给夫妻一方。
二、夫妻一方以个人名义所欠债务采取推定加例外立法例的缺陷
四年多的司法实践显示，上述立法例几乎完全从保护债权人的角度出发，有失偏颇，无法克服以下缺陷：
首先，无法防范夫妻一方与第三人恶意串通损害夫妻另一方的利益，也难以防范恶意第三人损害夫妻另一方的利益。制定者试图在“夫妻财产与第三人利益之间寻找一种符合公平正义的平衡点”，但在立法层面上却放弃了对夫妻另一方利益的保护。司法实践中，有的夫妻离婚后两、三年仍有债权人陆续提供夫妻一方出具的借条(借款时间均为婚姻关系存续期间)要求夫妻另一方共同偿还，夫妻另一方抗辩婚姻关系存续期间并无该笔债务，双方离婚时也未提及该笔债务，债权人在起诉之前从未向其催讨过，该债务系离婚后伪造的，即便法官此时已对出具借条的夫妻一方与债权人是否恶意串通产生了怀疑，但现行立法将此类债务一律推定为夫妻共同债务，在夫妻另一方无法证明存在法定例外情形的情况下，法官也难以通过重新分配举证责任而进一步查清案件事实，同时就现有的鉴定技术而言，对笔迹的形成时间基本无法鉴定，无疑又为恶意串通的双方减少了诉讼风险;司法实践中还有第三人擅自伪造借条要求已离婚的夫妻共同偿还，被伪造签名的一方因欠大量高利贷债务而回避诉讼，另一方只得通过鉴定程序来否认借条的真实性，此时另一方能提供让法官采信的回避诉讼一方的签名样品已算万幸，倘若其无法提供鉴定比对样品则无法启动鉴定程序，诉讼结果必然与法律追求的公平正义背道而驰。虽然在司法实践中上述情形并不多见，但既然存在，法律就有义务保障个体当事人的合法权益，尽量避免恶意当事人利用法律使其非法目的得逞。
其次，法定的例外情形貌似赋予了夫妻另一方举证的权利，实质系剥夺了其举证的权利。“证据乃诉讼之王”、“举证之所在，败诉之所在”，诸多的法律名言都表明证据在诉讼中占据着核心位置，对夫妻另一方而言，其抗辩成功必须提供法律明确规定的证据，即证明债权人与夫妻一方明确约定为个人债务或证明夫妻双方采取约定财产制且债权人知晓该约定，司法实践已经证实夫妻另一方根本无法提供上述证据。其一，债务本身就在债权人与夫妻一方之间产生，债权人即便知道夫妻一方借款不会用于夫妻共同生活(此时债权人内心其实知晓夫妻一方的举债行为系其个人行为，不能代表夫妻另一方)，其也不会愿意与夫妻一方将债务约定为个人债务，毕竟对其而言拥有两位债务人更能保障其债权的实现，退一步讲，即使债权人与夫妻一方口头约定该债务为个人债务，夫妻另一方在债务发生时往往不在场，其也无法通过录音等手段保存证据，而“明确”二字又剥夺了夫妻一方通过其他间接证据推断出债务发生时债权人与夫妻一方内心均知晓债务为夫妻一方的个人债务的权利;其二，约定财产制系2001年婚姻法修改时新增设的制度，虽然该制度已实施数年，但夫妻共同财产制仍是中国家庭财产关系的主流，实行约定财产制的夫妻十分少见，尤其在广大农村。以上分析可见夫妻另一方根本无法按照法律的规定提供证据对抗债权人，法律赋予夫妻另一方的举证权利形同虚设。
再次，违背了夫妻共同债务的内涵，无限扩大了夫妻之间日常家事代理权的范围。何为夫妻共同债务?我国婚姻法第四十一条规定“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”。理论界也认为，夫妻共同债务是指夫妻双方或一方为维持共同生活需要或出于共同生活目的从事经营活动所引起的债务。可见无论是立法还是理论界均以是否用于夫妻共同生活作为判定夫妻共同债务的着眼点，即以债务用途作为判断标准。而确认婚姻关系存续期间的债务属于夫妻共同债务还是夫妻个人债务，有两个判断标准：(1)夫妻有无共同举债的合意。如果夫妻有共同举债的合意，则不论该债务所带来的利益是否为夫妻共享，还债务均应视为共同债务。(2)夫妻是否分享债务带来的利益。尽管夫妻事先或事后均没有共同举债的合意，但该债务发生后，夫妻双方共同分享了该债务所带来的利益，则同样应视为共同债务。上述判断标准符合民法意思自治及权利义务一致的原则，而无论是对夫妻内部还是对第三人而言，夫妻共同债务的内涵应该是一致的，现行立法例将所有的夫妻一方以个人名义所负债务一律推定为共同债务且不给夫妻另一方提供证据的机会，往往会使法院的一些判决违背夫妻共同债务的内涵。而日常家事代理权是指夫妻一方在因家庭日常事务而与第三人为一定的法律行为时，享有代理配偶他方的权利。通常情况下，夫妻一方以个人名义对外负债时应由其自身承担责任，但基于其享有日常家事代理权，另一方对其负债才承担连带责任，但该代理权不是无限的，否则法律将倒退到“夫妻一体主义”的时代，诚如有人这样评价该立法例“这条规定虽然操作便利，然而这一规定恰恰与家事代理制度的内在法理背道而驰，因为家事代理体现的是夫妻平等，而该条体现的却是夫妻人格的完全吸收和丧失”。
最后，无法实现其减轻财产交易成本，便于及时、合理地解决纠纷的目的。司法解释(二)施行以来，法官在处理夫妻一方以个人名义所负债务案件时，的确十分便利，无论是庭审调查还是裁判文书制作，可以千篇一律，无需变化，可以做到及时解决纠纷，但却无法达到合理解决纠纷的目的，原因前文已陈述。同时，夫妻一方所负债务的债权人通常与夫妻相识，要求其尽谨慎的注意义务并不会给交易便捷带来多大影响，反而有利于实现交易安全，比如银行借贷往往要求夫妻双方签字。
三、完善现行立法例的几点建议
正确处理夫妻一方对外行为所产生的夫妻之间和夫妻与第三人之间的权利义务关系影响着家庭的稳定和健康、社会交易的安全和效率，所以立法应力求在夫妻一方的利益与第三人利益之间寻找平衡点，不能完全偏向对一方利益的保护。笔者以为，设立日常家事代理权制度是最佳途径，该制度与物权公示制度、善意取得制度、表见代理制度共同构成了维护交易安全的完整锁链，在此制度下认定婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务是否为夫妻共同债务，更能实现公平正义，但建立此制度需要大刀阔斧的立法改革，其实，婚姻法司法解释(一)第十七条对婚姻法第十七条“夫妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”进行了解释，此条解释实质上间接的规定了夫妻间的日常家事代理权，因此在现有立法框架下对解释(二)第二十四条做适当的修改也不失为一条途径。
(一)确立以“用途论”为基础，“推定论”为原则的认定标准
解释(二)第二十四条正是完全脱离了“用途论”，才致使司法实践中有些案件出现有失公允的判决。有人认为现行立法对“用途论”、“推定论”未界定各自适用的范围，则确定婚姻债务的性质时，极易导致法律适用的混乱,因此应明确，在离婚诉讼和追偿诉讼中，采用“用途论”标准，夫或妻一方若以“推定”标准进行抗辩，不应采纳;而在债务诉讼中，应采推定标准，法院不得在债权人无法根据“用途论”标准进行举证时让其承担举证不能的后果或在夫妻一方根据“用途论”标准提出抗辩时认定抗辩理由成立。按照上述思路，将“用途论”与“推定论”完全割裂开来，对债权人明知夫妻一方举债系为其个人所用的情况无法做出公正判决。司法实践中，有这样的案例：夫妻一方在打麻将时输钱后向债权人借款后用于继续打麻将，债权人对此明知且在庭审中予以认可，夫妻另一方当然是无法提供证据证明解释(二)第二十四条规定的例外情形，此种情况下若完全采用“推定论”进行判决，夫妻另一方的利益则无法保护。从逻辑上讲，“推定论”源于夫妻之间的日常家事代理权，日常家事代理权又源于夫妻特定的身份和财产关系，而夫妻特定的身份和财产关系最集中的体现在于共同生活，所以在认定夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务时，无法将 “用途论”与“推定论”割裂开来。鉴于此，解释(二)第二十四条例外情形可以增加一项，即“债权人知道或者应当知道或者夫妻一方有证据证明债务未用于夫妻共同生活的”。
(二)几类特殊情况下，由债权人承担债务用于夫妻共同生活或其已尽谨慎注意义务的举证责任
1.债权人为举债的夫妻一方的亲属的，此时由债权人承担举证责任能有效的防止债权人与夫妻一方恶意串通，伪造债务损害夫妻另一方的利益。前文已分析现行立法例难以防范夫妻一方与第三人恶意串通损害夫妻另一方的利益，而现实中容易与夫妻一方恶意串通的第三人往往是其亲属，毕竟与其他人共同伪造债务的风险较大。同时，将举证责任分配给亲属债权人，也不会损害此类债权人的利益，一般而言，亲属对夫妻双方的共同生活比较了解，如果借款真实存在，其也较容易加以证明，而夫妻另一方往往也不会否认。司法实践中，存在这样的案例：债权人为举债夫妻一方的亲属，其提供了汇款凭证、举债夫妻在汇款后购买商品房的合同，在夫妻另一方未提供其他证据的情况下，上述证据足以使法官确信债务系用于夫妻共同生活。
2.债权人明知夫妻处于分居期间或离婚诉讼期间，仍然出借给夫妻一方的。有些夫妻关系已经破裂，正处于分居或离婚诉讼期间，双方的财产关系已经中断，此时夫妻一方已经丧失了日常家事代理权，此时就应由债权人对夫妻另一方已经分享了债务带来的利益承担举证责任。司法实践中，存在这样的案例：债权人为举债夫妻一方的朋友，债务人夫妻正处于离婚诉讼阶段且已分居，在离婚诉讼期间，举债的夫妻一方的亲属将夫妻另一方打伤需要赔偿，于是夫妻一方向其朋友借款，作为夫妻一方的朋友，对债务人夫妻的婚姻状况是了解的，其完全可以征询另一方的意见以避免交易风险，对于其甘冒风险的行为应由其承担举证责任。
3.债权人明知或应当知道举债的夫妻一方有赌博恶习的，债权人应举证证明其已尽谨慎注意义务或其有理由相信夫妻一方享有日常家事代理权。对于一个有赌博恶习的人来说，无诚信可言，其无权享有日常家事代理权，债权人倘若明知或应当知道夫妻一方有上述恶习，在出借钱款时也应征询夫妻另一方的意见以避免交易风险，其在未尽任何谨慎的注意义务就出借钱款给有赌博恶习的夫妻一方也属于自冒风险的行为应由其承担举证责任。
4.债权人多次出借且借款数额较大的，债权人应举证证明其已尽了谨慎注意义务。司法实践中，有的债权人在前一次甚至几次借款未归还的情况下，继续借款给夫妻一方，根本不问借款的用途，更不会去征询夫妻另一方的意见，债权人作为交易的一方，当然应该承担谨慎的注意义务，立法倘若不要求其承担该项义务，在此类交易中既对夫妻另一方不公平，也会带来一些其他的社会问题。
