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否定性危害性责任性新犯罪成立论之体系图扼要说明

作者:杜杰锋律师时间:2015年10月20日分类:律师随笔浏览:1125次举报

体系图清晰地表明了“否定性、危害性、责任性”体系对四要件理论的扬弃,也清晰地表明了“否定性、危害性、责任性”体系充分地实现了阶层化。扼要说明则清晰地表明了“否定性、危害性、责任性”体系根基于我国刑法且比较充分地考虑了我国法律体系的实际情况,尤其是刑法与治安管理处罚法并存的实际情况。

一、“否定性、危害性、责任性”新犯罪成立论之体系图

[转载]“否定性、危害性、责任性”新犯罪成立论之体系图、扼要说明

二、“否定性、危害性、责任性”犯罪成立论的扼要说明

(一)基本理论

1. 犯罪成立论是应用性理论,是研究如何将刑法应用于具体案件事实的理论,至于刑法为何如此规定,属于犯罪设定论或其他理论领域。例如,刑法如何形成犯罪构成属于犯罪设定论的领域,犯罪成立论不用探讨这个问题。他只需研究如何正确适用犯罪构成就可以了。

2. 三种意义的犯罪

我国刑法规定了三种意义的犯罪,即否定意义的犯罪、危害意义的犯罪和责任意义的犯罪。

(1)否定意义的犯罪。我国刑法第13条规定了犯罪的概念,这是没有异议的。刑法第13条的规定可以压缩表述为:“一切危害客体的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”“都是犯罪”中的“犯罪”与“不认为是犯罪”中的“犯罪”,表达了不同意义的犯罪。

立法者特意使用了“一切”一词。所谓“一切”,即全部、所有、毫无例外的意思。不论行为危害的大小,也不论行为人是否达到相应刑事责任年龄或者有无刑事责任能力,只要某种危害行为危害了客体,而且该种行为是依照法律应当受刑罚处罚的,就是犯罪。如果将危害性较小的行为,未达到相应刑事责任年龄或者无刑事责任能力的行为人实施的行为排除在这种意义的犯罪之外,“一切”一词就失去了存在的价值和意义。依照法律应当受刑罚处罚,体现了刑法对某种行为的否定,因此,这种意义的犯罪,可以称之为否定意义的犯罪。这种意义的犯罪,只强调行为是否为刑法所否定。

刑法第29条第1款“教唆不满十八周岁的人犯罪的,应当从重处罚”中的“犯罪”是否定意义的犯罪;本犯之“犯罪”是否定意义的犯罪;“过失犯前款罪”的 “罪”是否定意义的犯罪。除此,还有一些,不再赘述。

(2)危害意义的犯罪。从刑法第13条的但书可以看出,立法者认识到,不太严重的危害行为,即情节显著轻微危害不大的行为,不需要认为是犯罪。反之,只有那些具有严重危害性的行为,才需要认为是犯罪。可见,“不认为是犯罪”中的“犯罪”,不仅要求危害行为是刑法否定的,而且要求该行为具有严重的危害性。因其有危害程度的要求,故可以称之为危害意义的犯罪。危害意义的犯罪,是指具有刑法否定性、严重危害性的行为。

(3)责任意义的犯罪。我国刑法第一编第二章的标题是犯罪,其下第一节的标题是犯罪和刑事责任。这明确地告诉我们,我国刑法中既存在与刑事责任相对的犯罪,也存在包含刑事责任的犯罪。如前所述,否定意义的犯罪和危害意义的犯罪都不涉及刑事责任,他们都是与刑事责任相对的犯罪。而包含刑事责任的犯罪,可以称之为责任意义的犯罪。责任意义的犯罪涉及行为人是否负刑事责任的问题。对此刑法第13条没有规定,但刑法第17条、18条等条文做了具体规定。责任意义的犯罪不仅要求危害行为是刑法否定的、具有严重危害性的,而且还要求行为人就其行为负刑事责任。责任意义的犯罪,是指行为人对其具有刑法否定性、严重危害性的行为负刑事责任。

3. 刑法价值立场上的否定性、危害性、责任性

否定性、危害性、责任性都是刑法价值立场上的评判。否定性是指具体行为在刑法价值立场上是否定的。立法者将刑法否定的行为类型化为犯罪构成,将刑法容许(容忍或许可)的行为类型化为排除否定性事由。符合某个犯罪构成,确定具体行为属于该种行为类型,推定该行为具有否定性。危害性是指行为在刑法价值立场上具有危害性。如此就区分了生活意义的危害性与刑法意义的危害性。危害程度需要通过行为对象、结果、时间、地点、情节等加以具体判断。行为即使客观上造成了严重损害,因为符合排除危害性事由而获得刑法的容忍或许可,就不再具有刑法价值立场上的危害性。责任性是指行为人在刑法价值立场上负法律责任。对于具有否定性、危害性的行为,行为人既可能负刑事责任,也可能不负刑事责任,无论哪种情形,都取决于刑法价值立场上如何评价该行为人。

4. “否定性、危害性、责任性”各要件的体系地位

(1)否定性、危害性、责任性分别对应三种意义的犯罪。否定性、危害性、责任性分别对应否定意义的犯罪、危害意义的犯罪、责任意义的犯罪。从否定意义的犯罪起,经危害意义的犯罪,到责任意义的犯罪,是一个不断筛选和过滤的过程。逐步将不构成犯罪的行为、不成立犯罪的行为人排除出犯罪,同时给予更为合理、更为精细的说明。

(2)符合认识的逻辑。面对具体行为,确定了是什么行为类型之后,确定行为的危害程度才有意义,进而确定行为人是否负刑事责任才有意义。定性之后定量,之后再归责,这符合我们认识的逻辑。

(3)符合效率的要求。否定性、危害性、责任性,审查内容是从少到多、由易到难。前一阶段是后一阶段必须具备的条件,如果审查内容少的阶段、容易的阶段不成立就可以终止犯罪的认定,而无需进入审查内容较多、审查较困难的阶段。从而提高司法效率、节约司法资源。

(4)充分体现对人权的保障。落不到实处的人权保障,就只能是泛泛的口号。新犯罪成立论可以充分落实对人权的保障。主要体现在两个方面:其一、可以使无辜的犯罪嫌疑人以最快的速度脱离犯罪认定的程序。否定性、危害性、责任性是犯罪成立要件,每个要件又有相应的要件;他们都符合必要条件的要求,即不符合任一要素,必然不符合相应要件;不符合任一要件,必然不符合相应的犯罪成立要件,因而,行为人必然不成立犯罪。如此,只要确定任一一个要件不成立,就能认定行为人不成立犯罪,从而使无辜的犯罪嫌疑人以最快的速度脱离犯罪认定的程序。其二、为犯罪嫌疑人提供了充分的辩护机会。犯罪嫌疑人不仅可以在控方论证否定性、危害性、责任性的积极要件成立的过程中加以反驳,而且可以在积极要件成立后通过论证相应犯罪排除事由的成立进行辩护。只要反驳成立,或者成立某个犯罪排除事由,行为人都不成立犯罪。

5. 进行危害性审查的根据

认定犯罪是否成立的过程中,基于如下根据,需要设定一个专门审查危害性的阶段。

(1)法律根据

进行危害性考察的主要法律依据是我国刑法第13条,该条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。” 很明显,“国家主权、领土完整和安全,国家、人民民主专政的政权和社会主义制度,社会秩序和经济秩序,国有财产或者劳动群众集体所有的财产,公民私人所有的财产,公民的人身权利、民主权利和其他权利及其他的社会利益”,这些是刑法保护的客体。该条非常明确地告诉司法者,一切危害这些客体的,且依照法律应当受刑罚处罚的行为,都是犯罪。但实际上,对那些情节显著轻微危害不大的行为,即危害性不严重的行为,就不需要认定为犯罪了。而是否属于“情节显著轻微危害不大”,只有经过审查才能清楚。易言之,刑法明确要求司法者对行为危害的程度进行审查,以便将危害性不严重的行为排除出犯罪。

(2)其他根据

第一,对某种行为危害性的评价,往往存在立法时与司法时的变化。立法与司法往往存在时间上的跨度,就会产生这样的现象:立法时认为某类行为具有严重危害性,司法时对该类行为危害性的认识已经随着社会的发展而发生变化,客观上需要对该类行为的危害性进行审查。例如,投机倒把的行为,1979年刑法显然认为该行为具有严重危害性。而随着市场经济体制的确立,有的投机倒把行为不再被认为具有危害性。依照成文法的观点,在法律没有修改的情况下,投机倒把的行为依然是刑法所否定的行为,却没有人再因前述行为被判投机倒把罪。似乎理所当然,但犯罪成立论必须对此做出理论上的回应,即该类行为依然是刑法否定的行为,只是司法时不再认为该类行为具有严重危害性,行为人因而才不成立犯罪。

第二,与违反治安管理处罚法的行为进行区分的必要。诸多犯罪与违反治安管理处罚法的行为的区别,不在于行为类型的不同,而在于对客体危害的严重程度不同。严重危害客体的可能构成犯罪,轻微危害客体的可能是违反治安管理处罚法的行为。犯罪成立论需要在危害性阶段对此做出区分。

第三,立法时,是从具有严重危害的一类行为中归纳决定该行为类型的事实特征,这体现的是该类行为的共性。而司法时,面对的是一个个具体的行为,其危害程度需要经过具体的分析才能确定。

第四,刑法分则明文规定了“情节严重”、“情节恶劣”等作为定罪情节。这就要求在确定案件事实中的行为是该类行为的情况下,还需要考察该行为是否“情节严重”,是否“情节恶劣”。确定具体行为属于哪种行为类型、与确定情节是否严重、是否恶劣是两种性质不同的评价活动。这两种评价活动,无法一次性、同时完成。有必要分开、独立地进行。

6.“否定性、危害性、责任性”的评价对象是案件事实。

案件事实,是后刑法的、前法院评价的、在刑法指引下形成的、其中的行为可能构成犯罪、行为人可能成立犯罪的生活事实。

(二)否定性

否定性,是指刑法的否定性,即从刑法价值立场出发对某种行为加以否定的性质。此阶段审查案件事实中的行为是否为刑法否定的行为。否定性的审查对象,是案件事实中的行为。审查的内容,是案件中的行为是否为刑法否定的行为。审查的办法,是以某个犯罪构成为标准去衡量案件中的行为,并审查是否符合某种排除否定性事由。当具体行为符合某个具体的犯罪构成,确定属于该行为类型,推定该行为具有否定性;当符合某种排除否定性事由时,推翻推定,确定该行为不具有否定性。如果不符合任何一个犯罪构成,或者符合某种排除否定性事由,确定行为不具有否定性,行为人也就不可能成立犯罪;如果符合某个犯罪构成,且不符合任何排除否定性事由,确定该行为具有否定性。

1.犯罪构成符合性

(1)犯罪构成。本文没有在犯罪成立条件的意义上使用犯罪构成。而是认为,犯罪构成,是指决定构成刑法所否定行为类型的事实特征的有机整体。犯罪构成是由特定的事实特征组成的价值标准,这些事实特征的整体决定了某种行为类型之所以为该种行为类型。从而将体现危害程度的要件设置为危害性的要件;将与行为人刑事责任直接有关的要件设置为责任性的要件。

(2)犯罪构成要件的故意与过失、责任性要件的故意与过失,他们的内涵与外延截然不同,其实是完全不同的概念。

首先,犯罪构成要件的故意与过失是从前刑法的生活事实中抽象而来的、刑法规定的、内容固定的、一般性的评价标准;而责任性要件的故意与过失是后刑法的、前法院评价的、具体生活事实中行为人真实的、千差万别的、具体的心理状态。其次,犯罪构成要件的故意与过失是决定行为类型的事实特征,影响是否构成犯罪;而刑事责任要件的故意与过失并不影响行为类型,而是影响行为人是否负刑事责任。【基于三种意义犯罪的区分,本文严格区分了构成犯罪与成立犯罪;行为才有构成犯罪的问题,行为人才有成立犯罪的问题。】最后,犯罪构成要件的故意与过失是客观外在的,而刑事责任要件的故意与过失是主观内在的。

(3)犯罪构成符合性。 一个具体行为,符合犯罪构成,就具备了两种性质。一是行为的自然性质,即确定了具体行为是什么行为,属于什么行为类型;二是行为的刑法性质,即可以推定该行为是刑法否定的行为。需要注意的是,一个危害行为符合具体的犯罪构成时,并不意味着,先确定行为的自然性质,后确定行为的刑法性质。事实上,符合具体的犯罪构成时,可以同时确定这两种性质。例如,一个危害行为,符合强奸罪的犯罪构成,可以确定该行为是强奸行为,同时推定该行为是刑法否定的行为。

2.排除否定性事由

(1)法定的排除否定性事由。正当防卫、紧急避险。

(2)非法定的排除否定性事由。包括但不限于法令行为、正当业务行为、被害人承诺、自救行为、自损行为和义务冲突。

(三)危害性

危害性,是指刑法价值立场上的危害性,主要是指刑法否定的行为对刑法保护的客体的严重危害的性质。具有否定性的行为,其危害既可能达到严重的程度,也可能未达到严重的程度。达到严重程度才可能认定为犯罪,未达到严重的程度就不能认定为犯罪。即使达到严重的程度,也可能因为刑法的容许而认为不具有刑法价值立场上的危害性。所谓严重的程度,是危害性的底线程度。底线程度,会纵向地随着社会、历史的发展而变化,也会横向地随着国家、地域的变化而变化。

1.危害性要件

犯罪行为的危害是通过案件事实的各个要素整体性地表现出来的危害,因此,对于危害性的审查是通过综合审查案件事实的各个要素来实现的。这些要素主要有:时间、地点、方式、对象、情节、结果、次数等。

2.排除危害性事由

从刑法价值立场出发,刑法并不是否定所有的严重危害。对于纯粹消极意义的严重危害,刑法是加以否定的;而对于非纯粹消极意义的危害,刑法就可能予以容忍或许可。因此,生活意义的严重危害,也可能不是刑法意义的严重危害。

(四)责任性

责任性,是指负刑事责任性,此阶段审查行为人是否对其具有否定性、危害性的行为负担刑事责任。刑事责任,是行为人实施了具有否定性、危害性的行为所应负担的刑法性质的否定评价。行为人实施了具有否定性、危害性的行为,就应负刑事责任。只有负刑事责任,行为人才成立犯罪。但行为人是否负刑事责任,需要对行为人的情况进行具体审查后才能确定。

1.责任性要件

(1)刑事责任能力,是指行为人对其具有否定性、危害性的行为负担刑事责任的资格。具有刑事责任能力的人对其具有否定性、危害性的行为负担刑事责任,不具有刑事责任能力的人不为其具有否定性、危害性的行为承担刑事责任。

①刑事责任年龄,是指刑法认为行为人对其具有否定性、危害性的行为负担刑事责任的年龄。

②精神状况。精神状况存在程度的差异,所以,精神病人既可能不具有刑事责任能力,也可能尚具有刑事责任能力。

(2)故意、过失

辨认和控制自己行为的能力是故意和过失的基础,成立故意或过失,就必然有辨认和控制自己行为的能力;但是,具有辨认和控制自己行为的能力,未必一定有故意和过失。行为人是否出于故意或过失,需要根据其实际能力和案件的具体情况加以判断。

2. 排除责任性事由

行为人具有刑事责任能力、出于故意或过失,可推定该行为人负刑事责任。但立法者基于种种考虑,认为符合排除责任性事由时行为人依然可以不负刑事责任。行为人不负刑事责任,因而不成立犯罪。排除责任性事由包括但不限于以下几种。

(1)没有危害性认识。行为人是否能够认识到行为的严重危害,直接影响是否基于刑法价值立场来否定行为人。能认识到行为的危害达到严重的程度,就具有危害性认识;否则就没有危害性认识。

(2)没有期待可能性。在一些情形下,行为人虽然实施了具有否定性、危害性的行为,行为人本身也具有刑事责任能力、出于故意或过失,但是不能期待行为人在当时实施合法行为时,就不能从刑法上否定该行为人,就不能判令行为人负担刑事责任,就应认定行为人不成立犯罪。

(3)行为人积极悔过。行为人初次犯轻罪,因内心悔过而主动自首、协助揭露犯罪、赔偿所造成的损失或以其他方式弥补犯罪所造成的损失,就可以不再判令行为人负刑事责任。

(4)与被害人和解。行为人初次犯轻罪,因与被害人和解而不再判令行为人负刑事责任。

(5)时效届满。时效届满,实施了具有否定性、危害性行为的行为人不再成立犯罪。其不成立犯罪,不是因为其实施的行为不具有否定性、危害性,而是因为刑法不再要求其负刑事责任。

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